SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-057 17ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Se debieron analizar las particularidades de cada caso en materia de inmediatez y subsidiariedad, pues no se precisó si procedía como mecanismo transitorio o definitivo (Salvamento parcial de voto)Bastó la sola invocación por parte de los actores, de su situación de discapacidad para argumentar que procedía la acción de tutela, sin que se analizaran las particularidades de cada caso, especialmente en materia de inmediatez y subsidiariedad, pues ni siquiera se precisó si procedía como mecanismo transitorio o definitivo. Las personas que se encuentran en condición de discapacidad están en una situación de debilidad e indefensión, por lo que requieren de una protección constitucional reforzada. Sin embargo, esta Corporación ha expresado que esa sola y única circunstancia no es suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela para resolver asuntos sobre acreencias pensionales, por lo que se requiere la demostración probatoria del daño causado al actor, materializado en la vulneración de sus derechos fundamentalesPENSION DE INVALIDEZ-Imprecisión en la contabilización de semanas cuando hay capacidad laboral residual (Salvamento parcial de voto)PAGO RETROACTIVO EN MATERIA PENSIONAL-Ausencia de elementos fácticos y jurídicos para el reconocimiento (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expedientes T-5.790.387 y T-5.791.326.Demandante: Francisco Javier Palacio Morales y Pedro Nel Hernández Quiroz. Demandado: COLPENSIONESMagistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión en sesión del 3 de febrero de 2017, que por votación mayoritaria profirió la sentencia T-057 de 2017, de la misma fecha.La providencia en la que salvo parcialmente mi voto resolvió: i) en el expediente T-5.790.387, REVOCAR la decisión del 26 de mayo de 2016, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES que, en el término de 15 días hábiles, contados a partir de la notificación del fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez al actor a partir del 10 de marzo de 2014; y ii) en el expediente T-5.791.326, REVOCAR la sentencia del 2 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito en Oralidad de Armenia y en su lugar amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES que, en el término de 15 días hábiles, contados a partir de la notificación del fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez al actor, efectiva desde el 13 de marzo de 2015.En esta oportunidad, la Corte estudio las solicitudes de los señores Francisco Javier Palacio Morales (T-5.790.387) y Pedro Nel Hernández Quiroz (T-5.791.326), quienes acudieron ante el juez de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, vulnerados por COLPENSIONES, con ocasión de la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez. En el caso del señor Francisco Javier se trataba de una persona de 55 años y con diagnóstico de VIH positivo C3. La entidad accionada lo calificó el 5 de noviembre de 2013, con una pérdida de capacidad laboral del 56.35%, de origen común y fecha de estructuración del 16 de agosto de 2002.El actor solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión de invalidez. Esa entidad negó la petición mediante Resolución GNR 149856 del 4 de mayo de 2014, porque no acreditó 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución VPB 16138 del 18 de septiembre de 2014. El accionante indicó que cuenta con más de 61 semanas cotizadas entre los años 1991 y 2011. Además que realizó aportes con posterioridad a la fecha de estructuración. Por su parte, el señor Pedro Nel tenía 70 años al momento de la presentación de la solicitud de amparo. Expresó que padece las secuelas de una fractura de la muñeca y la mano, de síndrome del túnel carpiano, una lesión del nervio radial, la ceguera de un ojo, una visión subnormal y otros episodios no especificados. Solicitó a COLPENSIONES la calificación de su invalidez. Esa entidad, mediante dictamen del 31 de enero de 2015, precisó que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 56.35% con fecha de estructuración del 3 de noviembre de 2014. Con fundamento en lo anterior, le pidió a la accionada el reconocimiento de su pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Resolución GNR 304585 del 3 de octubre de 2015, tras considerar que no cumplía con el requisito de acreditar las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Esta decisión fue confirmada mediante acto administrativo VPB 6285 del 8 de febrero de 2016. El accionante expresó que cotizó desde 1996 hasta el 2012. Indicó que sus patologías son de carácter degenerativo y que, por tal motivo, deben tenerse en cuenta las cotizaciones que realizó después de que se consolidara la invalidez. En esta oportunidad, aunque comparto la decisión final de amparar los derechos fundamentales invocados por los ciudadanos, me aparto de algunas precisiones contenidas en las consideraciones y en las órdenes de la parte resolutiva de la sentencia, específicamente las relacionadas con: i) el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela en el presente asunto; ii) las imprecisiones en la contabilización de las semanas cotizadas en el expediente T-5.790.387; y iii) la orden de reconocimiento de retroactivos pensionales. Los siguientes argumentos sustentan mi posición:Procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales La procedibilidad de la acción de tutela para reclamar prestaciones de naturaleza pensional está condicionada a la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad y su demostración en la solicitud de amparo de la referencia, los cuales hacen referencia a: i) la legitimación por activa; ii) la legitimación por pasiva; iii) la inmediatez; y, iv) la subsidiariedad. Específicamente en materia de inmediatez, esta Corporación ha reiterado que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de caducidad, su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo, debido a que su finalidad es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. No obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse que la acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente, pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo. En estos casos, el análisis de procedibilidad excepcional de la petición de protección constitucional se torna más estricto y está condicionado a la verificación de los siguientes presupuestos: i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo, entre otros; ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es continua y actual; iii) la carga de la interposición de la solicitud de amparo en un determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada debido a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13 Superior. De otra parte, el requisito de subsidiariedad, específicamente en materia del reconocimiento de prestaciones pensionales, la acción de tutela resulta improcedente para resolver esta clase de controversias, bajo el entendido de que estos asuntos deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio del medio judicial respectivo. Sin embargo, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de la protección de derechos de contenido prestacional, como son las acreencias pensionales, bien sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos. Es decir, el principio de subsidiariedad en el ámbito de la seguridad social implica que, por regla general, la acción de tutela no puede utilizarse para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios con los que pueden debatirse dichos asuntos y que pueden presentarse ante la jurisdicción laboral, pues se trata de hechos originados en un contrato de trabajo. Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones generales referidas previamente, la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.En ese sentido, las personas en condición de discapacidad se encuentran en una situación de debilidad e indefensión, por lo que requieren de una protección constitucional reforzada. Sin embargo, esta Corporación ha expresado que esa sola y única circunstancia no es suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela para resolver asuntos sobre acreencias pensionales, por lo que se requiere la demostración probatoria del daño causado al actor, materializado en la vulneración de sus derechos fundamentales. La sentencia de la cual me aparto parcialmente omitió analizar la acreditación de la procedencia de la acción de tutela en cada caso concreto, pues bastó la sola invocación por parte de los actores, de su situación de discapacidad para argumentar que procedía la acción de tutela, sin que se analizaran las particularidades de cada caso, especialmente en materia de inmediatez y subsidiariedad, pues ni siquiera se precisó si procedía como mecanismo transitorio o definitivo. En efecto, en el expediente T-5.790.387, el actor tardó 17 meses para formular la acción de tutela, puesto que los actos administrativos que censura son del 4 de mayo y del 18 de septiembre de 2014 y la solicitud de amparo fue admitida el 29 de febrero de 2016, sin que se encuentre justificado en el expediente las razones de la inoperancia procesal durante ese periodo de tiempo, lo que afecta la necesidad y la urgencia de la actuación del juez de tutela. En suma, la sentencia no se detuvo a analizar las causas que justificaron la inactividad procesal del actor, puesto que solamente se consideró su condición de salud, sin examinar la demostración de las especiales circunstancias que vulneraron sus derechos fundamentales. De esta manera, las personas que se encuentran en condición de discapacidad están en una situación de debilidad e indefensión, por lo que requieren de una protección constitucional reforzada. Sin embargo, esta Corporación ha expresado que esa sola y única circunstancia no es suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela para resolver asuntos sobre acreencias pensionales, por lo que se requiere la demostración probatoria del daño causado al actor, materializado en la vulneración de sus derechos fundamentales. Las imprecisiones en la contabilización de las semanas cotizadas en el expediente T-5.790.387 La sentencia utilizó el concepto de capacidad laboral residual para resolver los casos concretos. En el caso del expediente T-5.790.387, el accionante manifestó tener VIH positivo y haber sido calificado el 5 de noviembre de 2013, con fecha de estructuración el 16 de agosto de 2002. La sentencia tomó como fecha de estructuración el momento de la calificación, esto es el 5 de noviembre de 2013. Por tal razón, contabilizó desde esa fecha hacia adelante las cotizaciones al sistema. Sin embargo, en los hechos se advirtió que el accionante cotizó más de 61 semanas desde el año 1991 hasta el 2011 y algunos posteriores a la fecha de estructuración, sin precisar el número.De esta manera, en el caso concreto se afirmó que con posterioridad a la fecha de la calificación el actor cotizó 75.05 semanas, información que surge en forma imprecisa frente a las 61 semanas cotizadas entre el año 1991 y el 2011, expuesta en los hechos de la sentencia. Adicionalmente, se trató de cotizaciones realizadas con posterioridad al pronunciamiento de COLPENSIONES, por lo que esa entidad no podía haber concedido la pensión solicitada, ya que para el año 2014, momento en el que el actor le pidió la prestación, no contaba con el número de semanas requerido para acceder a la misma, por lo que la acción de tutela analizó un escenario fáctico en el que dicha institución no tuvo la oportunidad de resolverlo de manera directa. Por tal razón, era necesario que se precisara y aclarara el número de semanas efectivamente cotizadas. La ausencia de elementos fácticos y jurídicos para el reconocimiento de prestaciones retroactivas La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pretensión de pago del retroactivo, está condicionada además de los presupuestos generales, a que : ii) exista certeza en la configuración del derecho pensional y ii) cuando exista evidencia de afectación al mínimo vital, debido a que la pensión en la única forma de garantizar la subsistencia del accionante y a que“… por una conducta antijurídica de la entidad demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados” El reconocimiento pensional concedido en el expediente T-5.790.387, se estableció desde el 10 de marzo de 2014, lo que constituyó el pago retroactivo de la prestación pretendida sin que para ese momento existiera certeza de la configuración del derecho. En efecto, la decisión de conceder el amparo se sustentó en las cotizaciones realizadas entre diciembre de 2013 y julio de 2015, por tal razón para el 10 de marzo de 2014, momento en que el actor solicitó el reconocimiento de su derecho ante COLPENSIONES, todavía no se había constituido el derecho. De tal suerte que, dicho reconocimiento configuró un pago retroactivo de la prestación pretendida, sin que para ese momento se hubiese consolidado el derecho pensional, pues los aportes tenidos en cuenta para su declaración se efectuaron hasta el año 2015, por lo que no existió fundamento jurídico y legal para ordenar su pago desde esa fecha. Con base en lo expuesto, la sentencia de la cual salvo mi voto parcialmente debió, en el expediente T-5.790.387, i) analizar la procedencia de la acción de tutela, especialmente, en materia de inmediatez; ii) precisar las cotizaciones realizadas por el actor; y iii) reconocer la pensión desde el momento en el que se consolidó el derecho, esto es julio de 2015, y no desde el 10 de marzo de 2014, puesto que, como se advirtió, solo hasta ese momento adquirió el derecho a la prestación. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- En el presente caso, y en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad del actor, la Sala de Revisión ha decidido no hacer mención a su identificación, como medida tendiente a garantizar sus garantías constitucionales. En este sentido, se reemplazará el nombre del titular de los derechos por Mario. El Juzgado no justifica la vinculación de dicha entidad y no evidencia este despacho algún folio del que se desprenda esta necesidad, menos aún, cuando en el expediente obra la constancia de afiliación del señor Pedro Nel Hernández Quiróz a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño-EMSSANAR E.S.S. Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Artículo 86 de la Constitución Política. Corte Constitucional, sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia T-080 del 31 de enero de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional. Sentencia T–1318 de 2005, T-468 de 2007, T-760 de 2008, entre otras. Ley 100 de 1993, artículo
1. Ley 100 de 1993, artículo
8. Corte Constitucional, sentencia T-1036 del 23 de octubre de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia T-080 del 31 de enero de 2008 MP. Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional, sentencia T-1036 del 23 de octubre de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ley 100 de 1993, artículo
10. Ley 100 de 1993, artículo
38. Corte Constitucional, sentencia T-221 del 23 de marzo de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-653 del 8 de julio de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia T-104 del 8 de febrero de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto, ver la Sentencia T-262 de 29 de marzo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral de 17 de agosto de 1954 Sala de Casación Laboral, rad. 17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés Sánchez. Ley 100 de 1993 Artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Corte Constitucional, sentencia T-910 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Concepto emitido por la Organización Mundial de la Salud -OMS-, el cual puede consultarse en el siguiente enlace: http: who.int topics chronic_diseases es Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-946 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez (e) Corte Constitucional, Sentencia T-022 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional, sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia T-080 del 31 de enero de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. Folio
4. Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. Folio
8. Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-205 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Al respecto ver sentencias T-052 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-205 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. Al respecto ver sentencias T-001, T-304 y T-637 todas de 1997 y T-472 de 2008, reiteradas en sentencia T-205 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Al respecto ver sentencias T-001, T-304 y T-637 todas de 1997 y T-472 de 2008, reiteradas en sentencia T-205 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-421 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.