SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-057 15ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO EXPERIMENTAL-Sentencia desconoció jurisprudencia sobre el derecho a la salud, en el entendido que deja en manos de los profesionales de la medicina las decisiones sobre la necesidad y pertinencia de un tratamiento médico (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO EXPERIMENTAL-Sentencia no estudio jurisprudencia respecto a que los tratamientos experimentales no son susceptibles de financiación con cargo a los recursos del sistema de salud (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO EXPERIMENTAL-Sentencia no tuvo en cuenta las consecuencias al declarar fundamental “derecho a que sea intentado” (Salvamento de voto)Quisiera llamar la atención sobre las consecuencias que podrían derivarse de que se le confiera al “derecho a probar” el carácter de derecho fundamental con sustento en razones que advierto problemáticas desde la óptica de su fundamentación constitucional. El asunto objeto de estudio era, repito, sumamente complejo desde el punto de vista humano, familiar, médico y jurídico. Sin embargo, estoy convencido de que el drama que involucraba no podía conducir a crear, por vía de jurisprudencia, un derecho a probar todo aquello que el médico tratante presente como una oportunidad de recuperación, mucho menos cuando un grupo de expertos médicos ha conceptuado que los riesgos predecibles del procedimiento ordenado superan sus posibles beneficios, como ocurrió en este caso. JUEZ DE TUTELA-No es competente para controvertir la idoneidad de los tratamientos médicos o medicamentos prescritos (Salvamento de voto)La jurisprudencia ha reconocido que son los profesionales de la medicina los llamados a decidir sobre la necesidad y la pertinencia de los tratamientos y procedimientos que requiere el paciente.Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Octava de Revisión, procedo a exponer las razones que me impiden acompañar la Sentencia T-057 de 2015. Previo a ello, quisiera aclarar que mi desacuerdo parte de una firme convicción acerca del compromiso que vincula a los jueces constitucionales con el recaudo y la valoración rigurosa de las pruebas que, en el marco de controversias tan dramáticas y complejas como la que en esta ocasión ocupó la atención de la Sala, les permitan acceder al conocimiento calificado de los especialistas médicos, para así formarse un panorama completo de la situación objeto de análisis y brindarle una solución ajustada a las circunstancias fácticas y jurídicas que la caracterizan. La Sentencia T-057 de 2015 no satisface esa carga, por razones que, en su momento, discutí con las integrantes de la Sala. Dado que la mayoría no acogió mis observaciones, las señalo, a continuación, para explicar los motivos de mi disenso.
1. En el marco de las discusiones que antecedieron la aprobación de la Sentencia T-057 de 2015 planteé mi preocupación acerca de la presentación incompleta que se hizo de los antecedentes del caso y de las pruebas aportadas al expediente. La ponencia inicial, en efecto, no reseñaba las respuestas que las entidades accionadas le dieron a la tutela.
2. Sugerí, entonces, realizar las precisiones del caso. La Sentencia T-057 de 2015, en consecuencia, incluyó la respuesta de la “EPS Colsanitas” en su página ocho. Allí se indica que la EPS se opuso a la tutela porque “desde el punto de vista científico no resultaba recomendable adelantar el tratamiento solicitado, por cuanto tenía el carácter de experimental” y que transcribió algunas cláusulas del “contrato de medicina Prepagada, relacionadas con exclusiones y limitaciones”.3. En realidad, la tutela fue contestada por las dos entidades contra las que se dirigió. La primera de ellas, la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A, fue la que se opuso a la solicitud de amparo considerando que la estimulación espinal no estaba contemplada en las coberturas del contrato de medicina prepagada. La entidad alegó, además, que el procedimiento estaba en experimentación, que carecía de evidencia científica confiable y que, de todas maneras, las evaluaciones médicas habían concluido que Mairoby no tenía posibilidades de recuperación.
4. EPS Sanitas S.A. expuso argumentos distintos. La EPS advirtió que el procedimiento solicitado no era pertinente según los expertos médicos consultados y que someter a Mairoby a cirugías que no requería equivalía a exponerla a un riesgo innecesario que superaba los eventuales beneficios. Además, se refirió a la Sentencia T-345 de 2013, sobre la posibilidad de negar la autorización de procedimientos ordenados por el médico tratante cuando comprometen la vida o la integridad del paciente y solicitó que, de concederse el amparo, se ordenara expresamente al Fosyga reintegrar el 100% de los costos de los servicios y tecnologías en salud NO POS que contemplara el fallo.
5. La Sala tenía el deber de estudiar cada uno de esos planteamientos a la luz de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia. La decisión de la que me aparto no lo hizo, porque no los reseñó en el acápite de antecedentes. Tal omisión, que es el primer motivo de mi desacuerdo, limitó el estudio del caso en los términos que explicaré más adelante.
6. Mi segunda objeción a la Sentencia T-057 de 2015 tiene que ver con el hecho de que no haya llevado a cabo un ejercicio de valoración probatoria consecuente con la complejidad de la controversia que planteó el peticionario. El caso, como he dicho, envolvía un problema jurídico extremadamente difícil cuya solución exigía solicitar el concepto de los médicos tratantes de Mairoby y del comité de neurocirujanos que valoró la aplicación del procedimiento solicitado, por ser ellos quienes contaban con la experticia para ilustrar a la Sala sobre la seguridad, eficacia y evidencia científica de la estimulación espinal epidural como tratamiento de estados de subconciencia, sobre el costo y los efectos colaterales del procedimiento y sobre las alternativas al mismo.
7. La sentencia no recaudó esa información. En lugar de ello, privilegió la traducción libre que hizo de los artículos académicos aportados por el médico tratante -de los que dedujo la existencia de una única posibilidad de recuperación para Mairoby- sobre lo que conceptuaron la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia y el staff de cirugía funcional de la Clínica Soma. En otras palabras: la mayoría impuso su propia interpretación del contenido de los mencionados documentos sobre el concepto de seis médicos especialistas, quienes, de forma unánime, advirtieron sobre los riesgos que representaba el procedimiento médico cuya autorización se solicitó.
8. El fallo, paradójicamente, no precisó que el staff de neurocirugía y cirugía funcional que conceptuó sobre la viabilidad del procedimiento estaba integrado por tres neurocirujanos, una neuróloga, una neuropsicóloga y una neuroanestesióloga ni hizo referencia a los apartes del concepto en los que el equipo médico distinguió entre el “estado de mínima conciencia” y el “estado vegetativo”, precisando que Mairoby padece este último, que es el más severo. El párrafo en el que el staff advirtió que la cirugía solicitada presenta unos riesgos predecibles que “superan en gran medida los posibles beneficios que hasta el momento no se han demostrado” solo se enunció al formular el problema jurídico. La existencia de esos riesgos no fue mencionada ni valorada al resolver el caso concreto, pese a que se trataba de un asunto esencial para decidir sobre la posibilidad de ordenar, por esta vía, la práctica del procedimiento.
9. Paso en este punto a exponer el tercer motivo de mi desacuerdo, el cual tiene que ver con el hecho de que la decisión mayoritaria se haya separado de las reglas que ha aplicado la Corte al resolver asuntos similares al que ahora fue objeto de análisis. El fallo no solo desconoció el principio elemental que rige la jurisprudencia constitucional sobre el amparo del derecho a la salud, este es, aquel que deja en manos de los profesionales de la medicina las decisiones sobre la necesidad y pertinencia de un tratamiento médico. También pasó por alto que, frente a controversias similares, la Corte ha considerado constitucionalmente legítimo desatender una orden del médico tratante, si la vida y la integridad personal del paciente se encuentran en riesgo o existe un concepto técnica y científicamente sustentado que la controvierta.
10. La regla que indica que los tratamientos experimentales no son susceptibles de financiación con cargo a los recursos del sistema tampoco fue valorada. Aunque la EPS accionada solicitó expresamente ordenar el recobro al Fosyga si el amparo era concedido, la sentencia indicó que no se pronunciaría sobre la posible tensión entre los derechos fundamentales de la paciente y la sostenibilidad económica del sistema de salud porque la entidad accionada no argumentó razones de orden económico para no autorizar el procedimiento”.
11. El amparo en efecto se concedió, lo cual podría comprometer recursos públicos del sistema general de seguridad social en salud, en tanto el procedimiento no se encuentra en el POS y, según lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo, debe ser autorizado tanto por COLSANITAS Medicina Prepagada como por Sanitas EPS. Una decisión en ese sentido exigía examinar los fundamentos normativos y jurisprudenciales que han advertido sobre la imposibilidad de que los servicios y las tecnologías que se encuentren en fase de experimentación se sufraguen con cargo a los recursos del sistema de salud. Tal análisis, sin embargo, tampoco se llevó a cabo.
12. Para concluir, quisiera llamar la atención sobre las consecuencias que podrían derivarse de que se le confiera al “derecho a probar” el carácter de derecho fundamental con sustento en razones que advierto problemáticas desde la óptica de su fundamentación constitucional. El asunto objeto de estudio era, repito, sumamente complejo desde el punto de vista humano, familiar, médico y jurídico. Sin embargo, estoy convencido de que el drama que involucraba no podía conducir a crear, por vía de jurisprudencia, un derecho a probar todo aquello que el médico tratante presente como una oportunidad de recuperación, mucho menos cuando un grupo de expertos médicos ha conceptuado que los riesgos predecibles del procedimiento ordenado superan sus posibles beneficios, como ocurrió en este caso.
13. Considero, en efecto, que las pruebas allegadas al expediente –las cuales, como he dicho, no se reseñaron de forma ordenada en la sentencia- demostraban con suficiencia que las objeciones planteadas por los especialistas de la Clínica Soma respecto de la posibilidad de someter a la paciente al procedimiento solicitado en la tutela iban más allá de una simple discrepancia respecto del criterio del expuesto por el médico tratante.
14. Los especialistas no solo descartaron que el procedimiento de estimulación espinal pudiera ser una opción de manejo o estándar de tratamiento para Mairoby. Además, advirtieron que la “neurocirugía moderna debe seguir siendo basada en normas éticas y científicas”. Dado que su concepto se apoyó en bibliografía médica, en la revisión clínica de Mairoby y en la verificación de los resultados de sus exámenes, contaba con respaldo científico para desvirtuar el criterio del médico tratante, el doctor Páez Nova. Las dudas que pudieran subsistir al respecto debieron dirimirse, entonces, buscando una tercera opinión, o a través de una nueva valoración que indagara, puntualmente, por los riesgos del procedimiento, por su carácter experimental y por su naturaleza de única oportunidad de recuperación para la paciente.
15. En lugar de impartir una orden en ese sentido, la decisión de la que me aparto ordenó llevar a cabo el tratamiento, en contravía del concepto de cinco médicos especialistas que revisaron personalmente a Mairoby y tuvieron acceso a su historia clínica. Es esta, en suma, una decisión que privilegia el criterio del juez sobre el de los médicos, en contravía de la jurisprudencia que ha reconocido que son los profesionales de la medicina los llamados a decidir sobre la necesidad y la pertinencia de los tratamientos y procedimientos que requiere el paciente. Es esta convicción, y mi sincera preocupación por los efectos que esta decisión podría significar para Mairoby, para su familia y para todas aquellas personas que se encuentren en circunstancias similares lo que explica que haya insistido en estas reflexiones que, sin embargo, no fueron acogidas por la mayoría. En esos términos, suscribo mi salvamento de voto. LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Visible a folio 14 del expediente. Visible a folio 18 del expediente. Visible a folio 44 del expediente. Visible a folios 17 y 18 del expediente. Folio 61 del expediente. Ibídem. Folio 62 del expediente. Visible a folio 91 del expediente. Visible a folio 43 del expediente. La sentencia T-1215 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que por temeridad debe entenderse aquella actuación “que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela.” Las normas en cita disponen: “Artículo
72. Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado. A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. Siendo varios los litigantes responsables de los prejuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente. Artículo
73. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe. El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. Artículo
74. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.” T-443 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-082 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara, T-080 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, SU-253 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-303 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-263 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-502 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, T-830 de 2005, T-1134 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-312 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. T-1022 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. T-1103 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería. Ibídem. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Visible a folio 35 del expediente. Visible a folio 34 del expediente. Visible a folio 38 del expediente. Visible a folio 10 del expediente. Consultar, entre otras las sentencias SU-1219 01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V: Clara Inés Vargas Hernández SU-1219 01, T-021 02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-192 02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett., T-217 02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-354 02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-432 02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-623 02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-200
03. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1028 03 y T-1164 03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,, T-502 03 M.P. Jaime Araujo Rentería,. T-582 04, T-536 04 y T-368 05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-944 05 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-059 06 M.P. Álvaro Tafur Galvis Visible a folio 142 del expediente. Sentencias T-760 de 2008 y T- 595 de 2009. Entre muchas otras: sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001 y T-476 de 2004. Visible a folio 38 del expediente. Jennett B,Plum F, Persistent vegetative state after brain damage: a syndrome in search of a name, Lancet, (1972), pp. 734-7. The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994. Jennett B, Dyer CPersistent vegetative state and the right to die: the United States and Britain. BMJ 1991;302:1256-1258; Spudis EVThe persistent vegetative state 1990. J Neurol Sci 1991;102:128-136; Cranford REThe persistent vegetative state: the medical reality (getting the facts straight). Hastings Cent Rep 1988;18:27-32; Feinberg WM, Ferry PCA fate worse than death: the persistent vegetative state in childhood. Am J Dis Child 1984;138:128-130; Campbell AGM Children in a persistent vegetative state. BMJ 1984;289:1022-1023. Position of the American Academy of Neurology on certain aspects of the care and management of the persistent vegetative state patient: adopted by the Executive Board, American Academy of Neurology, April 21, 1988, Cincinnati, Ohio. Neurology 1989;39:125-126 Ashwal S, Bale JF Jr, Coulter DL, et al. The persistent vegetative state in children: report of the Child Neurology Society Ethics Committee. Ann Neurol 1992;32:570-576. The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994. The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994. José León-Carrión, José María Domínguez-Roldán y María del Rosario Domínguez-Morales, “Coma y estado vegetativo: aspectos médico-legales”, Revista española de neurocirugía, 3, 1-2, 63-76 (2001). Hellen Briggs, What is a Minimally Conscious State?, London, 2011. Traducción libre del idioma inglés. Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, sentencia del 7 de agosto de 2007, No. 04-5350, asunto Abigail Alliance for Better Access to Developmental Drugs and Washington Legal Foundation, appellants vs. Eschenbach. Lemaire JJ y otros “Electrical modulation of neuronal networks in brain-injured patients with disorder of consciousness: a systematic review”, Ann Fr Anesth Reanim. 2014, Feb; 33 (2) 88-97. Yamamoto, Katayama, Obuchi, Kobayashi, Oshima y Fukaya, “Spinal cord stimulation for treatment of patients in the minimally conscious state”, Neurol. Med. Chir (Tokyo), 52, 475- 481, 2012. Cooper EB, Scherder EJ, “Electrical treatment of reduced consciousness: experience with coma and Alzheimer´s disease”, Neuropsychol Rehabil. 2005, Jul- sept 15 (3-4), 389-405. Folios 61 al 66 del cuaderno principal del Expediente T-4620577. M.P. María Victoria Calle Folios 106 al 112 del cuaderno principal. El Instituto conceptuó que “La estimulación cerebral profunda no se encuentra aprobada para este uso por ninguno de los entes regulatorios de salud a nivel mundial y en ningún país se utiliza este tratamiento como medida terapéutica”. El staff de cirugía funcional advirtió que ese tipo de tratamientos permanece solo en el campo experimental y que sería un error tomarlos como un estándar de tratamiento o una opción de manejo. “Desde el punto de vista ético, teniendo como principio médico “primero no hacer daño”, no deben ser realizados en la actualidad”. La Junta de Especialistas en Neurocirugía Funcional de la Clínica Soma estaba integrada por el doctor José Libardo Bastidas, Neurocirujano y especialista en cirugía funcional; el doctor Mauricio Rueda, Neurólogo especialista en movimientos anormales y neurofisiología; el doctor Rafael Pacheco, Neurocirujano; la doctora Diana Díaz, Neuróloga; la doctora Dorita Olarte, Neuropsicóloga y la doctora María Isabel Mejía, Neuroanestesióloga. Sentencias T-025 y T-325 de 2013 (M.P. María Victoria Calle). Páginas 116 a 118 del cuaderno principal. Páginas 13 y 41 de la Sentencia T-057 de 2015. La sentencia, en todo caso, no indagó por el costo del procedimiento. Cfr. Sentencias T-597 de 2001, T-1018 de 2001, T-1330 de 2005, T-613 de 2012 y T-180 de 2013. El artículo 15 de la Ley Estatutaria de la Salud, que declarado exequible por la Sentencia C-313 de 2014. Folio 124 del cuaderno principal.