SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PEREZA LA SENTENCIA T-052 10Referencia: T-2380192Accionante: José Germán Álava Apráez Accionado: Saludcoop EPSMagistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO1. Con el respeto que merecen las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones por las cuales discrepo de aquella adoptada en sentencia de tutela T-052 de 2010.
2. El problema jurídico planteado en la sentencia de tutela T- 052 de 2010 dice: “si tras el rechazo del actor al tratamiento terapéutico de cura ofrecido por la EPS, en razón de sus creencias religiosas, la negativa de la entidad accionada a suministrar el medicamento excluido del POS –pero autorizado por su médico tratante- constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud en condiciones dignas y al libre desarrollo de la personalidad.”.3. La sentencia aprobada juzgó que “(…) con el propósito de garantizar la libertad de cultos, se debe entender que la renuncia al tratamiento por parte del accionante no lo hace perder el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud; sigue en pie el deber de la EPS de otorgar al solicitante tratamientos alternativos. Ahora, en aras de garantizar de manera efectiva el ejercicio de la libertad de cultos del accionante sin que necesariamente se obligue de manera incondicional al sistema de salud a otorgar una alternativa que supla efectivamente el tratamiento inicialmente prescrito, esta Sala como consecuencia de lo expuesto protegerá la salud y la vida digna del accionante bajo dos premisas: (i) el accionante tiene derecho a seguir siendo tratado medicamente, por tal razón (ii) el Comité Técnico Científico está en la obligación de darle una segunda opción (sobre la base que se le ofreció una opción que no aceptó) consistente en un medicamento o procedimiento que se encuentre avalado por el INVIMA. Por consiguiente, se ordenará que se convoque el Comité Técnico Científico, al cual deberá asistir y ser oído el doctor José Luis Timaná Arciniegas en calidad de médico tratante del accionante; para evaluar la existencia científica y médica de opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alogénico de médula ósea rechazado por el accionante. En el evento que dicho Comité encuentre que existe una opción alternativa se le pondrá de presente al accionante para que este en uso de su libertad seleccione entre dicha opción y el trasplante ya mencionado. Igualmente, si como resultado de las deliberaciones de dicho Comité se encuentra que no existe científicamente ni médicamente opción alternativa que supla el trasplante tantas veces referido, el accionante deberá optar entre realizarse el trasplante alogénico o no y por ende asumirá las consecuencias y responsabilidades de dicha escogencia, como resultado de su libertad. En consecuencia, se revocará el fallo de instancia y se concederá la tutela bajo los parámetros acá señalados.”De lo que se concluye que por medio de la orden impartida se busca proteger el derecho a la libertad religiosa al brindarle al accionante otra opción de tratamiento diferente al transplante de médula. Así mismo se pretende proteger su derecho a la salud para que siga siendo beneficiario del servicio de salud.
4. Con base en lo anterior, contrario a lo considerado por la mayoría de los integrantes de la Sala, estimo que la entidad accionada no vulneró los derechos a la libertad de cultos, a la salud y a la vida en condiciones dignas del accionante. Las razones que sustentan la anterior posición se expondrán a continuación. 4.1. En primer lugar, frente al derecho a la libertad religiosa, parto de la noción de que una premisa del ejercicio de la libertad es tener la posibilidad de escoger una alternativa de acción sin que haya impedimentos, restricciones o resistencias en la decisión. En el caso de la libertad religiosa esto implica que se reconoce el derecho que tiene toda persona de creer en lo que quiera sin algún tipo de restricción, y así mismo, que en virtud de dichas creencias se proteja la posibilidad de realizar actos públicos o privados relacionados con sus convicciones y actos de difusión de su propia religión (bajo la faceta de acción del derecho) y, por otro lado, no ser obligado a hacer algo en razón de sus creencias (faceta de omisión del derecho). De manera que frente a la libertad religiosa, considero que esta se encuentra protegida cuando el individuo tiene la posibilidad de escoger cómo actúa (hace o no hace) de acuerdo a sus creencias, sin encontrar obstáculos, impedimentos, resistencias o restricciones, lo cual a su vez materializa la visión de la libertad como positiva (la posibilidad de autodeterminación o que uno sea su propio amo) y negativa (no encontrar restricciones u obstrucciones en su quehacer o que otros hombres no le impidan a uno la posibilidad de escoger).Considero que en nuestra Constitución al adoptar la forma del Estado laico impide la imposición a las autoridades de obligaciones prestacionales en aras de proteger el derecho a la libertad religiosa. Si bien es cierto que existen ciertas obligaciones positivas que busquen fotalecer la autonomía del individuo frente a sus creencias, sería una contradicción obligar al Estado a hacer cosas, como construir centros de culto, obligar la instauración de cátedras religiosas en las instituciones educativas, entre otros, en aras de proteger la autonomía, pues en últimas se estaría vulnerado su mandato como Estado laico.Ahora, al estudiar la posible vulneración del derecho a la libertad religiosa en el presente caso, encuentro que lo se busca proteger es la faceta de omisión del derecho, y por tanto se evite que el individuo sea obligado a hacer algo que va en contra de sus creencias y así se le permita escoger libremente sobre su actuar, pues es claro que en éste caso el accionante, siendo amo de si mismo, determinó que por sus creencias religiosas no puede prácticarse el transplante de médula. Bajo este supuesto, encuentro que no hubo vulneración alguna, como ya lo expresé, pues el accionante no fue obligado a realizarse el transplante de médula ósea-que conlleva una transfusión de sangre y que iría en contra de sus creencias como Testigo de Jehová. Pues en ningún momento encontró obstáculos por parte de la entidad demandada para que su voluntad y ejercicio de su libertad religiosa fuera respetado. Lo anterior, implica así mismo que al ejercer su libertad, el accionante tiene que acarrear las consecuencias de sus acciones, lo que en este caso implica que no le sea practicado el tratamiento que le de cura a su patología y que puede salvar su vida. Siendo esto la expresión de la máxima Kantiana “el ser humano es libre de sus actos, pero esclavo de sus consecuencias.”4.2. Con base en lo anterior, no comparto el criterio de la Sala que indica que en aras de proteger la libertad religiosa, es deber de la entidad prestadora de salud otorgar de manera incondicional un tratamiento o medicamento alternativo al transplante de médula. A mi forma de ver, la libertad religiosa se protege en este caso, eliminando las barreras que puedan existir para que el accionante pueda decidir con base en sus creencias no hacerse un tratamiento; en últimas la libertad de elegir se concreta en si quiere o no hacerse el tratamiento, sin que sea obligado a practicarse un tratamiento para salvar su vida. Lo anterior no implica que en virtud de la libertad religiosa éste deba tener una baraja de opciones para escoger sobre qué tratamiento practicarse, pues esas otras opciones no tienen relación alguna con su credo. De manera que las opciones de tratamiento y continuidad del servicio de salud que debe prestar la entidad promotora de salud, se hace en aras de proteger el derecho a la salud del individuo y no como una manifestación del derecho a la libertad religiosa. Al respecto en la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse al derecho a la salud, indicó: Las entidades del Sistema de Salud tienen la obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su derecho.De tal manera que es claro que al proteger el derecho a la salud, también se busca proteger la autonomía y libertad del individuo, al darle la posibilidad que éste escoja la entidad prestadora, el procedimiento o tratamiento, el médico tratante entre otros. Por tanto, es claro que la libertad de escogencia en nuestro sistema de salud, no requiere que la persona apele al derecho a la libertad religiosa para que se le brinden opciones de tratamiento. Dicha posición es compartida en la sentencia T-471 de 2005, en esta oportunidad un Testigo de Jehová solicitaba que la entidad prestadora de salud le autorizara unos medicamentos, no incluidos en el POS, que necesitaba para incrementar el conteo de glóbulos rojos en su organismo puesto que no quería hacerse un transplante de médula ósea por motivos religiosos. Argumentó en ese caso que en aras de su libertad religiosa, no le podían obligar a hacerse un transplante de médula, pero si debían brindarle el otro tratamiento. En esa oportunidad la Corte tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida, pues si bien el motivo por el cual el accionante no quería hacerse el transplante era su creencia religiosa, en realidad el derecho que se encontraba en juego era el derecho a la salud, como ocurre en el caso objeto de este salvamento. En aquella oportunidad concluyó la Corte: “(…) verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos jurisprudenciales [en relación a la inaplicación de las limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud], la Sala concluye que la negativa de SUSALUD EPS de suministrar al señor Oscar Hernando Corrales Cuartas los medicamentos de Eritropoyetina y Sondastastin, prescritos por su médico tratante, es violatoria de su derecho a la salud en conexidad con la vida, toda vez que se trata de un sujeto con graves padecimientos en su salud debido a la Anemia y Fístula Gastrointestinal que lo aquejan. En consecuencia, la Sala ordenará a SUSALUD EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante, autorizar el suministro de los medicamentos.”Ahora bien, encuentro que en el presente caso, el derecho a la salud del accionante tampoco fue vulnerado, pues de los hechos narrados, se observa que al accionante le fue ofrecido y practicado un tratamiento paliativo (sección 2.2.2 de la providencia), en ausencia de otro tratamiento curativo. Por lo tanto, aún sí apoyara la posición de la Sala, es claro que el accionante ya le fue ofrecida otra opción y le fue practicada.5. Finalmente, encuentro que la denuncia de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante por la negativa a autorizar el tratamiento con Eculizumab, el cual es un medicamento no POS y que no se encuentra autorizado por el INVIMA, no fue resuelta. Al respecto la jurisprudencia en la sentencia T-1214 de 2008, estableció: “De la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar acreditado por el médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo.”Al revisar los anteriores criterios, encuentro que en el presente caso no se cumple con el primer requisito, pues desafortunadamente, como bien lo señalan los médicos tratantes del accionante, el medicamento solicitado es un paliativo, que no va a salvar la vida del accionante, puesto que no existe una cura diferente a la ya desestimada por el accionante para la patología que padece.Adicionalmente a no cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para estos casos, considero que ordenar el gasto de un medicamento paliativo que tiene un costo de trescientos ochenta mil dólares al año, es un gasto desproporcionado teniendo en cuenta que dentro del POS existen otros tratamientos paliativos que no son tan costosos para el sistema general de salud. En estos términos dejo sentada mi posición acerca de este caso.Fecha ut supra,JUAN CARLOS HENAO PÉREZMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-1207 de 2001. Ver también las sentencias T-484 de 1992, T-491 de 1992, T-300 de 2001, SU-819 de 1999, T-523 de 2001, T-406 de 2001, y T-586 de 2002. Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La acción de tutela fue presentada el 7 de julio de 2009. Ver folios 1 a 4 del cuaderno #1. El actor afirma tener 48 años de edad. Copia del registro médico de fecha 28 de mayo de 2008, suscrito por el médico Rafael Arteaga de Hemato-Oncólogos de Imbanaco S.A., en la ciudad de Cali (folios 6 a 8 del cuaderno #1). Se consignó en la historia clínica, con fecha 18 de marzo de 2009, lo siguiente: “(…) Paciente con anemia hemolítica por HPN. A pesar de esteroides tiene anemia severa sintomática por lo cual se considera uso de eculizumab. (subraya fuera de texto). Paciente testigo de jeova (sic) quien no acepta transfusión de hemoderivados. Además se solicita estudios HLA I y II en paciente y hermanos para definir presencia de dodante (sic) progenitores hemopoyeticos con fin trasplante alogenico médula osea como única opción curativa. Pero hasta el momento no los ha realizado. En caso de conseguir eculizumab (Este medicamento no tien (sic) registro invima) se administra así…”. Ver folios 16 y 17 del cuaderno #1. Ver folio 59 del cuaderno #1, oficio No. S.R.S. 300-2371 de fecha 24 de julio de 2009, mediante el cual la Subdirectora de Registro Sanitario del Invima, informó al Juez de conocimiento que el medicamento Eculizumab o Soliris, no cuenta con el registro sanitario. Sobre la situación personal, económica, de salud, familiar y religiosa del accionante, el Juzgado de instancia recibió declaración juramentada del señor Luis Eduardo Fajardo Rivera (fls. 44 a 46 del cuaderno #1). Ver folio 30 del cuaderno #1, fotocopia del oficio de fecha 14 de julio de 2009 mediante el cual la Secretaría de Tránsito de Pasto informa al Juez de instancia que el accionante no tiene registro alguno ante esa dependencia. A folio 47 del Cuaderno #1, oficio de fecha 15 de julio de 2009, mediante el cual la Cámara de Comercio de Pasto hace constar que el accionante no se encuentra registrado en esa entidad. Sentencia T-1207 de 2001. Ver también las sentencias T-484 de 1992, T-491 de 1992, T-300 de 2001, SU-819 de 1999, T-523 de 2001, T-406 de 2001, y T-586 de 2002. Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Respecto de la obligatoriedad interpretativa del preámbulo constitucional se pueden consultar las Sentencias C-578 de 2002 y C- 446 de 2009. Berlin , Isaiah . B“ Cuatro Ensayos sobre la libertad “ Alianza Editorial, Madrid España , 2003. pag 231 Berlin, Isaiah. Ob, Cit pag 231 y 232 Berlin, Isaiah. Ob, Cit, pag 14 Berlin, Isaiah. Ob, Cit, pag 49 Sentencias T-403 de 1992, T-877 de 1999. También, sentencia T-1047 de 2008, en la que se recordó que la libertad de religión, comprende no sólo la posibilidad de practicar de forma activa y libre una fe o creencia sin intervención del Estado ni de los particulares para restringir o imponer determinados patrones o modelos, sino el derecho a no ser obligado a profesar o divulgar una religión en particular. Ver sentencia T- 200 de 1995. Sentencia T-511 de 1993 Sentencia T-1033 de 2001 Sentencia T-210 de 1994 Sentencia C-088 de 1994. Sentencia que revisó el proyecto de ley estatutaria que terminó en la Ley 133 de 1994 Sentencia T-403 de 1992 Sentencia C-088 de 1994, ya citada. En el mismo sentido también las Sentencias T-1047 y T-525 de 2008. La Ley 133 de 1994, “Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política” Sentencia T-401 de 2004 reiterada entre otras en las sentencias T-823 de 2002 y T-216 de 2008 En este asunto la Corte estudio el caso de una señora que anunciando pertenecer a la religión de los “Testigos de Jehová”, expresó por escrito su negativa a recibir transfusiones de sangre no obstante su delicado estado de salud. El amparo fue solicitado por su esposo con el fin de lograr por esta vía se realizara la transfusión, aún en contra de la voluntad de su esposa. El Juez de instancia rechazó la demanda por considerar que no procede contra particulares. La señora murió en el transcurso del proceso. Respecto de éste principio se puede consultar la Sentencia C-388 de 2000. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticas y Constitucionales. Madrid 2010. Traducción Carlos Bernal Pulido. Pg 187 y
189. Sentencia T-982 de 2001. Esto se complemente con la posición de Robert Alexy, que manifiesta que “La libertad general de acción es la libertad de hacer y omitir lo que se quiera.” Op Cit, pg 301 BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad. En Sobre la Libertad. Alianza Editorial. 2004. España. Pg 217.