ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO AL AUTO 075 11PENSION DE SOBREVIVIENTES EN PAREJAS DEL MISMO SEXO-Acreditación de unión marital de hecho ante notarioSISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación de compañeros y compañeras permanentesPENSION DE SOBREVIVIENTES EN PAREJAS DEL MISMO SEXO Y AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMPAÑEROS Y COMPAÑERAS PERMANENTES-Contradicción entre jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional y posición asumida en sentencia T-051 10Referencia: Expediente T-2.292.035 Expediente T-2.299.859 Expediente T-2.386.935Accionantes: A B CAccionados: EDATEL S. A. Fondo de Pensiones BBVA y otro. Gobernación de Risaralda.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVOMi aclaración de voto en el caso examinado se contrae a lo siguiente: aunque estoy de acuerdo con la decisión que se adopta en el Auto 075 de 2011, en el sentido de corregir en los folios 28 y 29 párrafo 4.8 de la Sentencia T-051 de 2010, el numero de la providencia T-016 de 2010 por el correspondiente a la sentencia T-911 de 2009, quiero reiterar que disiento respecto de la decisión tomada por la mayoría de los miembros de la Sala Segunda de Revisión en el asunto de la referencia, por cuanto en dicha providencia se contradice la línea jurisprudencial sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes entre parejas del mismo sexo, sentada previamente por la Corte Constitucional en las Sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009 en acatamiento de lo decidido por la misma Corporación en las sentencias de constitucionalidad C-521 de 2007 y C-336 de 2008. Inicio por recordar que esta Corporación, en la Sentencia C-336 de 2008, al declarar la exequibilidad de algunas expresiones de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, reconoció a las parejas del mismo sexo el derecho a la pensión de sobrevivientes, ante la eventualidad de la muerte de uno de sus miembros, y condicionó el reconocimiento de dicha prestación a que la unión marital de hecho fuera acreditada previamente por quienes integraban la pareja mediante una declaración ante notario, en la que se evidenciara la existencia de una comunidad de vida permanente y singular. Lo anterior, con el fin de procurar el mismo trato ante la ley, tal como ocurre con las parejas heterosexuales. Para tales efectos, la Corte se remitió a lo decidido en la Sentencia C-521 de 2007, en la que, al pronunciarse sobre la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de los compañeros y compañeras permanentes, la Corporación había dejado sentada la posición según la cual, “[l]a condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.A partir de lo anterior, por vía de acción de tutela y en sede de Revisión eventual, esta Corporación ha tenido la oportunidad de conocer y decidir sobre situaciones particulares y concretas relacionadas con el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para parejas del mismo sexo, precisando aspectos relacionados con las condiciones bajo las cuales puede accederse al reconocimiento de la citada prestación y junto con los requisitos de procedibilidad que han de tenerse en cuenta para que pueda ordenarse tal reconocimiento mediante la acción de tutela.Así, en las Sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, la Corte Constitucional: (i) reafirmó el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a la pensión de sobrevivientes, (ii) reiteró que para acreditar el vínculo debe existir, al menos, una declaración juramentada ante notario, (iii) consideró que la prestación solo es jurídicamente exigible a partir de la fecha en que fue reconocida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 y no antes y, por ultimo, (iv) insistió en la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.Pues bien, a pesar de la claridad de los lineamientos fijados en la jurisprudencia citada, los mismos no fueron acogidos por la mayoría de mis colegas en la sentencia de la que me aparto, ya que, para efectos de dar solución a los casos concretos, en ella se fijaron criterios diferentes a los expuestos en tres aspectos fundamentales: (i) se afirmó que el precedente jurisprudencial que le reconoce a las parejas del mismo sexo el derecho a la pensión de sobreviviente, “…es aplicable incluso cuando la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente tuvo lugar antes de haberse proferido la sentencia C.336 de 2008”; (ii) se dijo, igualmente, que la sentencia C-336 de 2008, “…no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión marital de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante”, pues se trata de una exigencia que “fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes”y, finalmente, (iii) en cuanto toca con la procedibilidad de la tutela, aun cuando se admite que el amparo constitucional tiene un carácter subsidiario frente al reconocimiento de los derechos pensionales, no se llevó a cabo un análisis fáctico a partir del cual se pudiera concluir que el asunto debía ser decidido mediante la acción de tutela y no por los medios ordinarios de defensa. En ninguno de los tres casos particulares que fueron estudiados en el fallo se llevó a cabo un análisis mínimo sobre las condiciones personales, sociales, físicas y económicas de cada uno de los presuntos afectados, a efectos de justificar la procedencia de la tutela en cada uno de ellos y la sustitución del mecanismo ordinario de defensa.Así las cosas, para el suscrito, se evidencia una clara contradicción entre la jurisprudencia que hasta la fecha había sido fijada por la Corporación en las Sentencias C-521 de 2007, C-336 de 2008, T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, y la posición asumida en el fallo del que me aparto. En síntesis mi aclaración de voto obedece a la necesidad de aclarar cual fue mi posición inicial frente a la sentencia que actualmente es objeto de aclaración.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de personas implicadas en procesos de tutela, así como los de sus familiares, ha sido adoptada como medida de protección en múltiples tutelas, entre otras, en las siguientes sentencias: T-523 de 1992; T-442 de 1994; T-420 de 1996; T-1390 de 2000; T-1025 de 2002; T-510 de 2003; T-292 de 2004; Sentencia T- 900 de 2006. Folio 1, cuaderno
1. Folio 1, cuaderno
1. Folio 2, cuaderno
1. Copia de la solicitud reposa en el expediente, cuaderno 1 a folio
35. Folio 1, cuaderno
1. Copia de la comunicación reposa en el expediente, cuaderno 1 a folio
34. Expediente, cuaderno principal a folio
2. Expediente, cuaderno principal a folio
2. Expediente, cuaderno principal a folio
2. Expediente, cuaderno principal a folio
2. Expediente, cuaderno principal a folio
2. Expediente, cuaderno principal a folio
3. Expediente, cuaderno principal a folio
3. Prueba de la solicitud reposa en el expediente a folios 8-26. Expediente, cuaderno principal a folio
3. Expediente, cuaderno principal a folio
3. Expediente, cuaderno principal a folio
3. Expediente, cuaderno principal a folio
4. Copia de la Resolución AMB 13855 de marzo de 2009 emitida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL –EICE– por la cual se reconoce y ordena el pago de una sustitución pensional de una pensión gracia consta en el expediente a folio
28. Expediente, cuaderno principal a folio
4. Copia de la ficha de pensionado reposa en el expediente a folio
33. Expediente, cuaderno principal a folio
4. Expediente, cuaderno principal a folio
4. Expediente, cuaderno principal a folio
4. Copia de declaraciones juramentadas donde se rinde testimonio acerca de la convivencia que mantuvo el peticionario con el causante por el lapso de 34 años así como constancia de su dependencia económica para con el finado, reposa en el expediente a folio
31. Expediente, cuaderno principal a folio
34. Expediente, cuaderno principal a folio
35. Expediente, cuaderno principal a folios 38-40. Expediente, cuaderno principal a folio
43. Citó la sentencia C-1112 de 2005 en la que también se señalan los elementos que caracterizan el perjuicio irremediable, a saber, la inminencia que exige la adopción de medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de la acción de salir del perjuicio inminente; la gravedad de los hechos que hacen evidente la impostergabilidad de la tutela. Expediente de revisión a folios 102-155. Expediente de revisión a folios 249-250. En esta sentencia la Corte Constitucional se pronunció respecto de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 1º (parcial) de la ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Los demandantes estimaron que las normas acusadas desconocían los artículos: 1º, 13, 16, 48, 49 y 93 de la Constitución Política y específicamente quebrantaban el deber “de extender a las parejas homosexuales la protección que en materia de seguridad social se reconoce a las parejas heterosexuales”. En el escrito de demanda se hizo especial mención a la decisión adoptada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas X contra Colombia el día 14 de mayo de 2007. En dicha providencia, el Comité se pronunció respecto de la situación de un ciudadano colombiano a quien las autoridades negaron el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente pese a haber acreditado convivencia singular con el causante –su compañero permanente– y pese a haber demostrado que dependía económicamente del mismo. El Comité encontró que el Estado colombiano había quebrantado el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “al negar al actor el derecho a la sustitución pensional de su compañero permanente sin aportar argumento o prueba en virtud del cual se demostrara que la distinción entre compañeros del mismo sexo y compañeros heterosexuales no casados era razonable y objetiva”. Para resolver los problemas jurídicos planteados la Corte dividió en dos partes sus consideraciones. En un primera parte, se pronunció sobre la situación de las personas homosexuales en el ordenamiento jurídico colombiano nacional e internacional y, en una segunda parte, abordó aspectos relacionados con el sentido, alcance y objetivo de la pensión de sobrevivientes. Corte Constitucional. Sentencias T-048 de 2008; T-828 de 2008; T-917 de 2008; T-653 de 2006; T-1308 de 2005; T-849 de 1999 Corte Constitucional. Sentencia T-828 de 2008. Corte Constitucional. Sentencia T-917 de 2008. En aquella ocasión le correspondió a la sala de Revisión determinar si en el caso sub judice la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Tunja, al abstenerse de levantar las medidas cautelares que recaían sobre bienes y derechos sucesorales del peticionario “pese a existir proceso contencioso administrativo atacando el mandamiento de pago y la decisión negativa a las excepciones” había desconocido los derechos constitucionales fundamentales del actor y se procedía conferir la tutela como mecanismo transitorio para resolver un perjuicio irremediable. La Corte efectuó un conjunto de consideraciones muy importantes respecto de la importancia de respetar el debido proceso en las actuaciones administrativas y resolvió conceder el amparo invocado. Ibíd. Consultar asimismo Corte Constitucional. Sentencia T-982 de 2004. Ibíd. Ibíd. Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993. Corte Constitucional. Sentencia T – 292 de 2006, consideración
16. Nótese además, que tanto la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia como el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, reconocen también esta fuerza vinculante. En el caso del inciso 1º, se expresa claramente que son vinculantes las sentencias de constitucionalidad, tanto para las autoridades como para los particulares. En aquella oportunidad le correspondió la Sala Plena de la Corporación pronunciarse sobre la demanda acumulada de inconstitucionalidad contra el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal.” “Artículo
413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” Algunos de los actores alegaron que la disposición acusada desconocía el Preámbulo y los artículos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales al igual que el artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Otros sostuvieron que el artículo en cuestión desconocía el Preámbulo constitucional, los artículos 2, 4, 121, 122, 123, 228 y 230 Superiores, los artículos 1º y 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, así como los artículos 10 y 13 de la Ley 599 de 2000. La Corte precisó en aquella ocasión lo siguiente: “la pena asignada al delito de prevaricato por acción se incrementó en virtud de la Ley 890 de 2004, cuyo artículo pertinente reza “Artículo
14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.” La Corte consideró que las dos demandas de inconstitucionalidad presentadas coincidían en formular el mismo cargo, esto es, que el artículo 413 del Código Penal que contiene “el tipo penal de prevaricato por acción es inconstitucional por omitir los supuestos de infracción o desconocimiento de la Constitución, la jurisprudencia de las Altas Cortes y de la Corte Constitucional, así como el bloque de constitucionalidad.” Según los demandantes, a partir de lo prescrito en el artículo acusado no resultaba factible “sancionar a los jueces, servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, por desconocer manifiestamente la Constitución, la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes y de la Corte Constitucional, al igual que el bloque de constitucionalidad.” “ARTICULO
243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.” Cfr., la interpretación efectuada por las Administradoras de los Fondos de Pensiones PROTECCIÓN y PORVENIR. Expediente de Revisión a folios 24-25 y 152-155. Cfr., los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales. Expediente de Revisión a folio
192. Ibíd. En la sentencia C-521 de 2007, le correspondió establecer a la Corte “si la expresión ‘cuya unión sea superior a 2 años’, perteneciente al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, desconoce la dignidad humana y los derechos a la vida, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, seguridad social, salud, lo mismo que a la protección integral de la familia, al impedir el acceso como beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud a los compañeros (as) permanentes del afiliado, cuando aquellos no hayan cumplido con la condición temporal prevista en la norma. La referida providencia declaró la inexequibilidad del contenido normativo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, según el cual la cobertura familiar del plan obligatorio de salud, se brinda entre otros al (la) compañero(a) permanente del afiliado, cuando dicha unión supere los dos (2) años de duración. El sentido de la inexequibilidad en mención consistió en excluir del ordenamiento jurídico el requisito de que los compañeros permanentes deban acreditar mínimo dos (2) años de convivencia, para acceder a la calidad de beneficiarios en salud. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. En la sentencia T-1009 de 2007 se pronunció la Corte de la siguiente manera en relación con la prueba de convivencia de compañeros permanentes heterosexuales: “La conclusión de esta Corporación acerca de que para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes lo que se requiere fundamentalmente es demostrar la convivencia afectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte se deriva, entonces, de dos premisas: por un lado, de la norma constitucional que define que la familia se puede crear por vínculos naturales o jurídicos y que sus dos modalidades de creación merecen idéntica protección, y, por el otro, del objetivo que persigue la pensión de sobrevivientes, cual es el garantizarle al cónyuge o compañero supérstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del conviviente que gozaba de una pensión. Así, de lo que se trata en el momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían exigirse. Cfr. Sentencia T-190 de 2003. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-432 de 2002, T- 408 de 2002, SU-646 de 1999, T- 632 de 2004. Corte Constitucional. Sentencia T-404 de 2009. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-404 de 2009; T-177 de 2008. En esta última recordó la Corporación: “Teniendo en cuenta tal disposición y en tratándose de la solicitud del reconocimiento y pago de un derecho pensional, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la acción de tutela resulta, por regla general, improcedente para resolver cuestiones de esta estirpe, toda vez que por su naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede reemplazar las acciones ordinarias laborales concebidas por el Legislador para resolver asuntos de carácter litigioso. De tal suerte que la existencia y disposición de otros medios de defensa judiciales como escenarios pertinentes para ventilar tanto las diversas controversias de índole económica como para desplegar ampliamente las diferentes garantías de orden procesal encaminadas a demostrar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen, permiten suponer que, en principio, la acción de amparo constitucional se torna en un mecanismo impropio para decidir sobre tales pretensiones”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T -177 de 2008 y T-404 de 2009. Ahora bien, como lo ha explicado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, puede acudirse directamente al amparo tutelar cuando se presentan las siguientes eventualidades: (i) se han agotado los mecanismos de defensa ordinarios; (ii) no existen mecanismos de defensa ordinarios; (iii) se comprueba que los mecanismos de defensa ordinarios son ineficaces; o (iv) se establece que el no conferir el amparo por vía tutelar produce en quien lo solicita un perjuicio irremediable. Expediente, cuaderno 1 folio
108. Expediente, cuaderno 1 folio
81. Expediente, cuaderno 1 folios 82-100. Expediente, cuaderno 1, folio
77. En este sentido se han pronunciado distintas Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1258 de 2008 (derechos de personas de talla baja); T-294 de 2009 (derechos de los recicladores de la ciudad de Cali); T-473 de 2009 (derecho a la educación de los niños con discapacidad en Barrancabermeja); T-294 de 2009 (derecho a la educación de niños con talentos especiales en Cundinamarca; T-113 de 2009 (servicio militar obligatorio e indígenas; T-1223 de 2008 (pago de licencias de maternidad); T-1037 de 2008 (acciones ilegales de inteligencia contra periodistas y defensores de derechos humanos), entre las más destacadas. Sobre el particular consultar Corte Constitucional Auto 071 de 2001. Corte Constitucional. Sentencias SU-519 de 1997; SU-623 de 2001; SU-484 de 2008; T-1258 de 2008; SU 559 de 1997; SU 090 de 2000; T-025 de 2004, entre muchas otras. Entre ellas en todos los casos citados, en varias de las intervenciones ciudadanas reseñadas, como antecedente que justificaría reconocer en estos casos y por vía de tutela, efecto retroactivo a lo decidido mediante sentencia C-336 de 2008, esto es, los casos resueltos mediante las sentencias C-309 de 1996, C-482 de 1998, C-464 y C-1126 de 2004. Cfr., la interpretación efectuada por las Administradoras de los Fondos de Pensiones PROTECCIÓN y PORVENIR. Expediente de Revisión a folios 24-25 y 152-155.