SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-050 16ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado de indefensión no se configura con la mera divulgación de fotografías y otros objetos comunicativos a través de Facebook (Salvamento parcial de voto)DERECHOS AL BUEN NOMBRE, INTIMIDAD, HONRA E IMAGEN FRENTE A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Existencia de colisión de derechos fundamentales en el caso concreto, metodología adecuada para abordar el caso hubiera sido el denominado test de proporcionalidad (Salvamento parcial de voto)MEDIOS DE COMUNICACION Y REDES SOCIALES-Se debió profundizar en diferencias existentes, partiendo de esta distinción, no hay lugar a derecho a la rectificación en redes sociales de la misma forma que existe en medios de comunicación tradicionales (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T-5.145.787Acción de tutela presentada por Lucía contra Esther. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto en la sentencia adoptada por la Sala Cuarta de Revisión de tutelas, el 10 de febrero de 2016.En la Sentencia T-050 de 2016, la Corte analizó la petición de Lucía encaminada a la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre y a la intimidad que estimó vulnerados por una publicación de la accionada Esther en la red social Facebook, en la cual le reclamaba por no haber pagado una deuda a cargo de la actora. Dicho mensaje fue acompañado de una fotografía de Lucía. Posteriormente, la publicación fue retirada como consecuencia de la decisión del juez de segunda instancia en el trámite de tutela.El problema jurídico abordado por la Sala consistió en determinar si la publicación de Esther en la red social Facebook efectivamente vulneró los derechos al buen nombre, a la intimidad y la honra de Lucía. Al respecto, la Corte concluyó, en primer lugar, que se presentaba una situación de indefensión que tornaba procedente la acción de tutela frente a otro particular.En cuanto al análisis de fondo, la sentencia negó que existiera una colisión de principios, toda vez que la manifestación de la accionada en la red social no podía siquiera ser amparada bajo la protección consagrada por la Carta a la libertad de expresión. Por consiguiente, la Corte confirmó la sentencia de segunda instancia que tuteló los derechos fundamentales de Lucía al estimar que fueron conculcados con la publicación de Esther. Además, ordenó a la accionada publicar en el muro de su perfil de Facebook la correspondiente disculpa con el fin de restaurar los derechos vulnerados, y le otorgó a la actora la posibilidad de desistir de dicha rectificación. Estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada por la Sala en el caso concreto, pues la conducta de la accionada Esther vulneró efectivamente los derechos fundamentales de la accionante Lucía. Sin embargo, disiento de varios argumentos que sirvieron de base a las órdenes proferidas. Explicaré en detalle estos puntos de divergencia más adelante. En primer lugar, considero que la ponencia que contó con el respaldo mayoritario debió profundizar respecto de la configuración del estado de indefensión de la accionante que torna procedente el amparo en estas situaciones. Así mismo, en mi criterio, sí existió una colisión entre los derechos fundamentales a la honra, a la intimidad, a la imagen y al buen nombre en el caso analizado, en contraposición con la libertad de expresión en las redes sociales. Estimo además que la Corte debió pronunciarse en esta oportunidad sobre las diferencias que existen entre los medios de comunicación y las redes sociales como canales de difusión. A partir de esta distinción, es posible comprender las razones que impiden asimilar ambos canales de expresión y que, por consiguiente, se oponen a que exista una rectificación del modo en que se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico para los medios masivos de comunicación.Primer desacuerdo: Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a particulares. El estado de indefensión no se configura con la mera divulgación de fotografías y otros objetos comunicativos a través de la red social Facebook.La providencia justifica la procedibilidad de la acción mediante la reiteración de un único precedente judicial, de conformidad con el cual “la divulgación de fotografías y otros objetos comunicativos a través de la red social Facebook configura una situación fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada tiene un poder amplio de disposición sobre estos objetos, así como el control de los medios de publicidad en que aparecen los mismos, en cuanto detenta el poder de acceso y el manejo del sitio en el que se realiza la publicación.”Estoy de acuerdo con la ponencia en que la divulgación de imágenes o elementos comunicativos en la red social Facebook puede generar una situación de indefensión, dado el control que ejerce el autor sobre su publicación frente a aquellos derechos fundamentales que pueden verse vulnerados por la misma. Mi discrepancia radica en que la sentencia tomó como base únicamente el criterio objetivo de la existencia de una publicación en la red social Facebook. En efecto, no puede afirmarse que por la mera existencia de una publicación en una red social sobre la accionante se torne procedente la acción de tutela.Al respecto, la sentencia debió aclarar de manera explícita que, además de la publicación de objetos comunicativos en la red social Facebook, la procedencia de la tutela exige confrontar las circunstancias fácticas del caso concreto con el grado de sujeción del accionante y la incidencia de dicha indefensión en los derechos fundamentales que se alegan vulnerados. El análisis en cada situación particular de estos criterios subjetivos ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional.Por ende, a pesar de que la sentencia verificó las circunstancias subjetivas de la accionante, no se aclaró que la procedencia del amparo también requería del análisis de las condiciones fácticas concretas que permitieran concluir la existencia de un estado de indefensión.Segundo desacuerdo: Existencia de una colisión de derechos fundamentales en el caso concreto. Sí existe un conflicto entre los derechos al buen nombre, intimidad, honra e imagen frente a la libertad de expresión.La sentencia T-050 de 2016 dedica una sección completa de su parte motiva a exponer los límites de la libertad de expresión y a explicar la posibilidad de desvirtuar la presunción en favor de la prevalencia de la misma. Pese a ello, la Sala niega que exista un conflicto de derechos fundamentales en el presente caso, partiendo de la existencia de límites a la libertad de expresión, los cuales implican que ciertas manifestaciones no resultan amparadas bajo la protección del artículo 20 Superior.En concordancia con esta postura, el fallo descartó la necesidad de llevar a cabo un test de proporcionalidad para resolver el presente caso por medio de la ponderación,“pues no se presenta pugna legítima entre el derecho a la libertad de expresión y los alegados por la demandante.”No comparto el razonamiento acogido por la mayoría de la Sala dado que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, todas las expresiones prima facie, forman parte del ámbito de la libertad de expresión en una democracia. Esto incluye a las manifestaciones que pueden percibirse como injuriosas, insultantes, desproporcionadas y humillantes.Por tal motivo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y con parte de los fundamentos de la decisión de la cual me aparto, es necesario acudir a la ponderación como método para resolver conflictos entre derechos fundamentales, cuando quiera que se presenten tensiones entre la libertad de expresión y derechos de aquellos que la doctrina denomina “morales”.En este orden de ideas, la aproximación metodológica más adecuada para abordar el caso de colisión de derechos fundamentales estudiado por la Sala, hubiera sido el denominado test de proporcionalidad. De esta manera, hubiera sido resuelta la tensión de los derechos fundamentales en pugna y hubiera sido posible desvirtuar, con suficiencia, la presunción de inconstitucionalidad de las restricciones a la libertad de expresión.En mi criterio, resulta desproporcionado negar de plano la protección constitucional a ciertas expresiones por estimarlas inadecuadas. Lo anterior obedece a dos razones. En primer lugar, porque al derecho a la libertad de expresión le corresponde una protección prioritaria. En segundo lugar, considero que, en lugar de excluir ciertas manifestaciones de la órbita de la libertad de expresión, resulta más apropiado para el ordenamiento constitucional colombiano acoger el planteamiento de Gargarella, según el cual en el marco de la libertad de expresión confluyen dos clases de discursos. Por una parte, existen expresiones que deben recibir una protección especial, como aquellas que formulan críticas al gobierno o tratan sobre cuestiones de interés público. En una segunda categoría, se agrupan aquellos discursos que son ofensivos o degradantes hacia ciertos individuos o grupos, por lo cual son destinatarios de regulaciones o límites que no podrían imponerse a aquellos discursos protegidos.A mi juicio, en el presente caso la libertad de expresión de Esther debe ceder ante los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra, a la imagen y a la intimidad de Lucía, que se vieron conculcados de manera irrazonable y desproporcionada mediante la publicación de la accionada. En consecuencia, pese a que concuerdo con el sentido de la decisión de la Sala, en mi opinión no puede dejarse de lado que, en el caso de autos, efectivamente se presentaba una colisión de derechos fundamentales que podía resolverse adecuadamente a través de un test de proporcionalidad.Tercer desacuerdo: La Sala Cuarta de Revisión debió profundizar en las diferencias que existen entre los medios de comunicación y las redes sociales. Partiendo de esta distinción, no hay lugar a un derecho a la rectificación en las redes sociales de la misma forma que existe en los medios de comunicación tradicionales.La sentencia de la cual me aparto parcialmente, reconoce que existen diferencias entre las redes sociales y los medios de comunicación tradicionales, entre ellas: (i) en términos de acceso, dado que es mucho más sencillo acceder a la plataforma de una red social que a un medio de comunicación, (ii) en materia de controles institucionales, puesto que son mucho menores en las primeras, y (iii) en aspectos de atribución de responsabilidad. No obstante, la Sala sostuvo que, en lo concerniente al correcto ejercicio de la libertad de expresión, las reglas aplicables para los medios de comunicación y las redes sociales son idénticas y, corolario de ello, consideró insuficiente el retiro de la publicación del perfil de Esther, que había sido ordenado por el juez de segunda instancia.Según esta lógica, con el fin de restablecer los derechos al buen nombre, honra e intimidad de Lucía se ordenó realizar una rectificación u ofrecimiento de disculpas, mediante “un despliegue informativo equivalente, siempre y cuando el titular de los derechos que han sido quebrantados lo considere pertinente”, tal y como sucede en el caso de los medios de comunicación masiva.Si bien coincido en la existencia de reglas para el ejercicio de la libertad de expresión, tanto para el caso de las redes sociales como para el de los medios de comunicación, considero que la aplicación de tales límites debería variar en función de las diferencias que acertadamente identificó la Sala.Por ejemplo, dado que la finalidad de las redes sociales no es propiamente la de informar (como sí resulta serlo en el caso de los medios de información) sino la de comunicar, es necesario preguntarse sobre la información que, pese a no ser públicamente relevante, se difunde en estos canales. Igualmente, debe considerarse que en el caso de las redes sociales reviste de mayor importancia el control individual de la información, pues se echan de menos los filtros y responsabilidades comunes que se dan al interior de los medios de información.Así, conviene preguntarse sobre el alcance de los derechos a la imagen, a la honra, al buen nombre y a la intimidad en las redes sociales, caso en el cual la información tiene una incidencia predominantemente privada pero su difusión resulta ser mucho más focalizada. En contraste, en los medios de información, su incidencia generalmente es pública pero su difusión es menos focalizada.Tal vez ésta era la oportunidad para que la Sala se hubiera ocupado más concretamente acerca de los efectos jurídicos que plantea la distinción entre redes sociales y medios de información.En mi criterio, a partir de las diferencias que existen entre medios de comunicación y redes sociales y de acuerdo con las particularidades del caso concreto, no resulta procedente ordenar la rectificación ni un ofrecimiento público de disculpas. Esto se debe a que la rectificación en condiciones de equidad procede cuando los derechos a la honra y buen nombre han sido vulnerados con base en informaciones falsas, tergiversadas o erróneas. Igualmente, la rectificación no es un instrumento de protección válido frente al derecho a la intimidad, pues volver sobre un asunto de relevancia privada no es lo más adecuado para salvaguardar el mencionado derecho. Tampoco es pertinente la orden consistente en un ofrecimiento público de disculpas por dos motivos: (i) porque podría significar una re victimización para Lucía pues la difusión del mensaje exculpatorio en un “despliegue informativo equivalente” podría indirectamente ocasionar el menoscabo del derecho a la intimidad de la accionante, permitiendo a más personas enterarse de la situación acontecida con Esther; (ii) porque el retiro de la publicación y la advertencia a la accionada de no realizar ninguna otra manifestación en ninguna red social o la orden de indemnizar los perjuicios ocasionados (conforme al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991) son suficientes para restablecer los derechos de la accionante en el caso concreto.Con fundamento en las anteriores razones me aparto parcialmente de la decisión que en esta oportunidad ha tomado la Sala.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folios 50 y 51, cuaderno
2. Al respecto ver Sentencia T-015 de 2015. Sentencia T-290 de 1993. Al respecto las sentencias T-921 de 2002, T-787 de 2004 y T-634 de 2013 Sentencia T-643 de 2013. Al respecto ver sentencia T-634 de 2013. Al respecto ver Sentencia C-640 de 2010. Ibídem. Sentencia SU-089 de 1995. Sentencia T-787 de 2004. Al respecto ver Sentencia T-787 de 2004. Al respecto ver sentencia T-634 de 2013. Al respecto ver sentencia T-634 de 2013. Sentencia T015 de 2015. Al respecto ver sentencia T-634 de 2013. Ibídem Al respecto ver sentencia T-634 de 2013. Sentencia T-634 de 2013. Sentencia T-015 de 2015. Al respecto ver Sentencia T-015 de 2015. Ibídem. Al respecto ver Sentencia C-442 de 2011. Al respecto ver sentencia T-015 de 2015. Ibídem Al respecto ver sentencias C-650 de 2003 y T-015 de 2015. Sentencia T-391 de 2007. Al respecto ver sentencia T-015 de 2015. Sentencia T-015 de 2015 Ibídem. Sentencia T-550 de 2012. CIDH, caso Kimel vs. Argentina, Mayo 2 de 2008, párr.
13. JIMÉNEZ ULLOA, Adriana Consuelo. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010. Tomado de la Sentencia T-550 de 2012, que a su vez citó la Sentencia 49 del 26 de febrero de 2001 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Español. Al respecto ver Sentencia T-213 de 2004 y T-550 de 2012. UPEGUI MEJÍA, Juan Carlos. Libertad de expresión, redes sociales y derecho penal. Estudio del caso Nicolás Castro. Publicado en Revista Derecho del Estado N° 25 (2010), disponible en <http: foros.uexternado.edu.co ecoinstitucional index.php derest article view 2515>. Sentencia T-260 de 2012. Al respecto ver sentencia T-634 de 2013. Al respecto, ver sentencia T-787 de 2004. Sentencia T-088 de 2008. Folio 20, cuaderno
1. Sentencia T-050 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), citando a la sentencia T-015 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.). Veáse, entre otras: Sentencia T-115 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.; Sentencia T-1040 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-277 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sobre el particular, la Sentencia T-050 de 2016 expresó: “Sin embargo, como se estableció en la parte motiva de esta sentencia, este tipo de presunción admite ser desvirtuada cuando se evidencie que en el caso concreto el otro derecho en juego cobra mayor peso. Bajo esa misma línea, la jurisprudencia de esta Corte, al igual que pronunciamientos internacionales al respecto, han sostenido que la libertad de expresión no es un derecho que carece de límites, pues, como se observó, las frases injuriosas, que denoten falta de decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionadas y humillantes que evidencien una intención dañina y ofensiva, no con un fin legítimo, sino por el contrario difamatorio, parcial, erróneo, entre otros, no son cubiertas por la protección establecida en el artículo 20 de la Constitución. Por lo tanto dicho conflicto resulta inexistente y, en estos términos, se descarta la necesidad de realizar un test de proporcionalidad, en el cual se utilice la ponderación para resolver este caso, pues no se presenta pugna legítima entre el derecho a la libertad de expresión y los alegados por la demandante.” Sentencia T-050 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-015 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafos 36 y 37: “del lugar preferente que ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento superior, emanan las siguientes presunciones: (i) que toda expresión está amparada prima facie por el derecho a la libertad de expresión”; Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Considerando 4.1.3.1: “Presunción de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho constitucional. En principio, toda expresión se presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello” Sentencia T-050 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el aparte pertinente, la providencia indica: “Asimismo, se ha establecido que en caso de conflicto con otros derechos o principios constitucionales, en principio, la libertad de expresión prevalece; lo cual quedará desvirtuado, una vez se compruebe que dadas las circunstancias fácticas del caso que se presenta y siguiendo los lineamientos constitucionales, este se deba limitar. Por lo tanto, en estos eventos lo que procede es realizar el debido ejercicio de ponderación entre ambos derechos, pero teniendo presente la presunción de prevalencia ya mencionada.” Sentencia T-015 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-904 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia SU-056 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Herce de la Prada, Vicente. El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difusión. José María Bosch Editor S.A. Barcelona. 1994. pág.
180. Gargarella, Roberto. Constitucionalismo y libertad de expresión. En: Teoría y Crítica del Derecho Constitucional (Tomo II). Editorial Abeledo Perrott. Buenos Aires. 2009. Pág. 763-770. Sentencia T-015 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafos 39. “Ha señalado la jurisprudencia que si bien todo ejercicio comunicativo, cualquiera sea su contenido, valor y forma de expresión, está prima facie amparado por la libertad de expresión, se ha reconocido que ciertos discursos son merecedores de especial protección constitucional, debido a su importancia para promover la participación ciudadana, el debate y el control de los asuntos públicos.; Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Considerando 4.2.2.3.1:“Por otra parte, existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico.” Gargarella, Roberto. op. cit. pág. 763 Sentencia T-050 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Campos Freire, Francisco (2008): "Las redes sociales trastocan los modelos de los medios de comunicación tradicionales", en: Revista Latina de Comunicación Social, 63, páginas 287 a
293. La Laguna (Tenerife): Universidad de La Laguna. Disponible en: http: www.ull.es publicaciones latina _2008 23_34_Santiago Francisco_Campos.html. Sentencia T-787 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.; Sentencia T-110 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En estas providencias, los supuestos fácticos consistían en casos de particulares que no constituían medios de información y que divulgaron informaciones falsas o tergiversadas, razón por la cual sí resultaba procedente la rectificación. Sentencia T-904 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.