Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-046 12Referencia: expediente T- 3222011Acción de tutela instaurada por Mireya Muñoz, en representación de Fanny Muñoz, contra Famisanar EPS Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZAun cuando comparto la decisión de la mayoría, según la cual se revocó el fallo proferido en única instancia y en su lugar se ordenó a Famisanar EPS, autorizar y realizar a la señora Fanny Muñoz un tratamiento de rehabilitación oral, considero pertinente aclarar mi voto respecto de dos aspectos.El primer asunto tiene que ver con la consideración doctrinal que se hace en la sentencia sobre la discapacidad. Si bien es cierto, la mayoría calificó atinadamente la circunstancia de la señora Fanny Muñoz como condición de discapacidad, también lo es que el fallo adolece de la falta de una noción clara sobre el tema que permita adecuarla al caso concreto. Bien pudo la Corte incorporar en su argumentación el inciso 1° del artículo 2 de la “Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, aprobada mediante ley 1346 de 2009, cuyo tenor literal en lo pertinente reza así:“(…) Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás(…)Como se puede observar este precepto hace parte del ordenamiento jurídico colombiano y su amplitud sobre el tema permite sin duda calificar la condición de la afectada como situación de discapacidad, dado que sus padecimientos epilépticos y de salud oral le impiden gozar de las mismas posibilidades que gozan otros asociados. La segunda cuestión que motiva mi aclaración tiene que ver con el análisis del principio de atención integral en materia del derecho a la salud, respecto de la persona afectada. La sentencia parte de la prescripción general contenida en el numeral 3 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y, acopiando jurisprudencia concluye la necesidad en ciertos casos de ordenar la prestación de determinados tratamientos no incluidos en el POS. El razonamiento y la conclusión son de recibo, pero se omitió mencionar una norma especial sobre el tema. No se hizo mención de la ley 1414 de 2010“Por la cual se establecen medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia, se dictan los principios y lineamientos para su atención integral” y que en lo del caso reza:ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS. Se tendrán como principios rectores de la protección integral de las personas que padecen epilepsia:Integración. Las autoridades de salud, las organizaciones que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud y la sociedad civil, propenderán que en todas las instancias tanto públicas como privadas en las que se relacione el paciente con epilepsia, reciba trato preferente y con calidad en el marco de los principios rectores de la atención integral, basado en el respeto a los derechos humanos.En mi opinión, resultaba necesario incorporar en el hilo argumentativo el mandato especial dada la condición de la señora Muñoz.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T -288 de 1995. Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007. Ver T-227 03, T-859 03, T- 694 05, T-307 06, T-1041 06, T-1042 06, T-016 07, T-085 07, T-200 07, T-253 07, T-523 07, T-524-07, T-525 07, T-648 07, T-670 07, T-763 07, entre otras. Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A de 2006, entre muchas otras. Sentencia T-760 de 2008. T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-760 de 2008. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631, T-628 y T-691 de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.) Sic. Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 y reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. En la sentencia T-1204 de 2000, en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio requerido (exámen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.” Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001; T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016 , T-024 y T-086 de 2005. Ver, entre otras, las sentencias T-829, T-841, T-833 y T-868 de 2004; T-096 de 2005. Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte Constitucional, sentencia T-972 de 2001; Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002; en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005. Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia T-074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; SU-256 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-436 de 2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004]. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; estas condiciones fueron fijadas en la sentencia T-395 de 1998 y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 y T-597 de 2001. Corte Constitucional T-1022 de 2005. Sentencia T-760 de 2008. Sentencia T-223 de 2006. Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.). Sentencia C-1041 de 2007. Sentencia T-526 de 2006. Sentencia T-574 de 2010. Consultar Sentencia T-518 de 2006. Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. En el mismo sentido ver las sentencias T-053 de 2009, T-760 de 2008, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, entre otras. Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007, T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras. Consúltese la sentencia T-975 de 2008. En esa oportunidad, la Corte ordenó el suministro de PAÑALES DESECHABLES a una menor que sufría de INCONTINENCIA, sustentando su decisión en que tal padecimiento es un hecho notorio que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro de los insumos que se solicitaban ante la Entidad Promotora de Salud. Sentencia T-053 de 2009. Sobre el tema también se pueden consultar las sentencias T-653 de 2008, T-975 de 2008 y T-601 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Decreto 1703 de 2002, artículo

40. En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis). Lo anterior se reiteró en la sentencia C-936 11 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-463 de 2008 y T-760 de 2008.