SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ A LA SENTENCIA T-043 16Referencia: Expediente T-5.147.935 Acción de tutela presentada por la señora Victoria Ortega de Niño contra el Ministerio de Protección Social y el Consorcio Colombia Mayor - 2013Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, en esta ocasión me permito salvar parcialmente el voto por las razones que expongo a continuación: Comparto la decisión de amparar el derecho al debido proceso administrativo de la accionante y que, como consecuencia de ello, se ordene al Consorcio Colombia Mayor - 2013 realizar el pago de los subsidios pensionales correspondientes al período comprendido entre el 1º de marzo de 2013 y la fecha en que se notifique esta sentencia, debido a que no se le puso en conocimiento el acto administrativo que decidió retirarle dicho beneficio por haber sobrepasado el tiempo límite para recibirlo. Sin embargo, no estoy de acuerdo con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad que permitió, en el caso concreto, que la accionante continuara siendo beneficiaria de este subsidio, a pesar de no cumplir con el requisito de temporalidad.En efecto, estimo que la primera orden de protección es suficiente, pues existen otras alternativas distintas a la decidida en la sentencia para que en el futuro la accionante pueda, sobre la base de varias opciones que ofrece el ordenamiento jurídico, recibir una pensión. La primera alternativa consiste en que la señora Ortega de Niño ingrese al programa de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y destine los ahorros, rendimientos e incentivos que obtenga a través de este para completar los aportes correspondientes al número de semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez. En efecto, en la medida en que la accionante fue retirada por temporalidad del programa de subsidios, para el año 2013 ya debía contar con 750 semanas, las cuales, sumadas a los tres años de cotizaciones que se derivan de la primera orden de protección (pagarle desde marzo de 2013 hasta la fecha de notificación de la sentencia, esto es, 2016), computarían un aproximado de 900 semanas, por lo que el esfuerzo para acceder a la citada prestación, solo sería de 400 semanas.La segunda consiste en la posibilidad que tiene la señora Ortega de Niño de solicitar la calificación de pérdida de capacidad laboral y así, eventualmente, acceder a una pensión de invalidez, lo anterior por cuanto en la sentencia se argumenta, entre otros, que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se funda en la imposibilidad de la accionante para trabajar por su condición de salud, supuesto que, a mi juicio, debió servir de base para evaluar la alternativa que ofrece la Ley 100 de 1993, para cubrir la contingencia derivada de la invalidez del afiliado.Sustento las dos soluciones (BEPS o solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral) en el carácter limitado de los recursos con los que cuenta el sistema pensional, así como, en la afectación del derecho a la igualdad de los demás vinculados al programa de subsidios que ofrece el Consorcio Colombia Mayor - 2013, quienes sí están sujetos a la regla de temporalidad. Por último, en cuanto a las consideraciones que se efectúan en la Sentencia T-043 de 2016 sobre la excepción de inconstitucionalidad, estimo que no puede establecerse como uno de los requisitos para su aplicación que la norma no hubiese sido declarada exequible por esta Corporación en sede de control abstracto, toda vez que el examen que se realiza para que la excepción proceda no parte de la aplicación general de la norma, sino que se centra en establecer los efectos que ella genera cuando se aplica en un caso concreto que, por sus particularidades, hace que una disposición que, en principio, se advierte como ajustada a la Constitución, resulte contraria a ella y, por ende, lesione los derechos fundamentales del sujeto involucrado.Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado ---pies de página--- “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.” En ese sentido, ver Sentencias T-172 de 2013, T-743 de 2008, T-814 de 2004 y SU-961 de 1999. Sentencia T-158 de 2006. En ese sentido, ver noticia “Hoy arranca paro judicial en el país” en El Heraldo, 04 de agosto de 2014, consultada el 25 de enero de 2016 en http: www.elheraldo.co nacional hoy-arranca-paro-judicial-en-el-pais-161634. Igualmente, ver noticia “Se levanta el paro judicial” en El Tiempo, 13 de enero de 2015, consultada el 25 de enero de 2016 en http: www.eltiempo.com politica justicia se-levanta-el-paro-judicial 15089635. Cfr. Sentencia T-478 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. Igualmente, Sentencia C-1054 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Información consultada en la página web de los Beneficios Económicos Periódicos, http: www.beps.gov.co , del Gobierno Nacional. Consultado en http: www.beps.gov.co programa afiliados-colpensiones.php. Consultado en http: www.beps.gov.co incentivos destinar-ahorros.php. Cfr. Sentencias C-034 de 2014, T-478 de 2013, T-348 de 2009, T-225 de 2005 y T-149 de 2002, entre otras. Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sentencia T-149 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda. Ver Sentencias T-478 de 2013 y la ya citada T-149 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto, ver Sentencia T-508 de 2015, M.P. Gloria Ortiz Delgado. Ver, por ejemplo, la Sentencia SU – 132 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-551 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respuesta de 15 de mayo de 2014, emitida por el Consorcio Colombia Mayor – 2013. Dictamen médico laboral proferido por el doctor Venancio Esquiaqui Navarro, adscrito al entonces Seguro Social, el 17 de diciembre de 2003. Expediente, Cuaderno 1, pág.
20. Decreto 3771 de 2007. “Artículo
28. La temporalidad del subsidio a la que se refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, para todos los grupos poblacionales corresponderá a un período equivalente a 750 semanas de cotización, de conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional de Política Social, CONPES.”