SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-042 11Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar el voto por no compartir el sentido y fundamentos de la providencia de la referencia.1. En la sentencia T-042 de 2011 la Sala Octava revisó el caso de veinticuatro pensionados que presentaron derecho de petición ante la empresa Acerías Paz del Río S.A., solicitando la indexación de la primera mesada pensional. Al responder las solicitudes la entidad negó las prestaciones reclamas, argumentando para el efecto que si bien existen pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los cuales se reconoce que la primera mesada de las pensiones convencionales es objeto de indexación, existen otras decisiones en las que se esboza una tesis contraria. En atención a lo expuesto, los accionantes solicitaron el amparo de sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, petición, e indexación de la primera mesada pensional, apoyando las súplicas en la sentencia T-797 de 2007.2. Al abordar el análisis del caso en concreto, la Sala confirma la sentencia de instancia que concedió el amparo de los derechos invocados. Empero, resolvió modificar la decisión en el sentido de ordenar a Acerías Paz del Ríos S.A. que “en los diez días calendario siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a responder nuevamente los derechos de petición interpuestos por los accionantes de la presente acción de tutela en donde solicitaban la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la jurisprudencia, tanto de tutela como de constitucionalidad, emanada de esta Corporación, así como la específica orden proferida en el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia T-797 de 2007, en los casos que sea pertinente”.3. Como sustento de su decisión la Sala señala que la respuesta dada por la empresa demandada “consistente en no indexar la primera mesada pensional, vulnera de forma directa los derechos a la igualdad y a obtener respuesta a las peticiones elevadas a su exempleador; e indirectamente, el derecho a la seguridad social, manifestado en el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, así como del principio de buena fe.”. Asimismo, sostiene que el derecho de petición implica que la respuesta sea sustancial o material, completa y congruente, lo cual a juicio de la mayoría no sucede en este caso porque se ignoraron por parte de la demandada “los abundantes casos de tutela resueltos por la Corte en los que se ordena la indexación de las mesadas pensionales, incluso cuando éstas son pensiones convencionales”. En términos prácticos, la sentencia T-042 de 2011 considera vulnerados los derechos fundamentales de petición e indexación de la primera mesada pensional, en tanto Acerías Paz del Río no accedió a la actualización solicitada por los demandantes.4. Aunado a lo expuesto, la sentencia precisa que “para efectos de aclarar el alcance de la orden a proferir, la Sala reitera en esta ocasión la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo principal para reconocer prestaciones sociales o modificar las ya reconocidas. Adicionalmente, se recuerda que en esta ocasión no se puso de presente, ni siquiera de forma sumaria, la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente una orden directa respecto de la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes”. No obstante lo anterior, la mayoría, desconociendo de alguna manera lo señalado, indica que se “ordenará a Acerías Paz del Río S.A. dé nuevamente respuesta oportuna, clara, precisa y de fondo a los derechos de petición de los ahora accionantes, aplicando el principio de buena fe y teniendo en cuenta el contenido que la jurisprudencia citada y explicada en esta providencia ha reconocido a los derechos de petición e indexación de la primera mesada pensional” (fl. 24).5. Bajo tal óptica, el desacuerdo con la decisión de la Sala radica en lo siguiente: (i) en mi criterio el proyecto presenta una insuperable contradicción interna, en tanto, de una parte, afirma que la acción de tutela en el presente caso no es formalmente procedente frente al derecho a la indexación, pero de otra, entra a resolver de fondo sobre el mismo y concede su tutela. Esta última tesis conduce a realizar justamente lo que la sentencia considera improcedente, esto es, a obligar a la empresa a que reconozca la indexación en tanto ya se ha dicho en la parte motiva, que la entidad vulneró el derecho a la seguridad social en su contenido de garantía a la indexación, en la medida que no accedió a lo pedido.6. Igualmente, (ii) a mi juicio el derecho de petición no se quebrantó en el presente asunto porque, de una parte, la empresa demandada dio respuesta de fondo a la solicitud de los peticionarios (esta consistió en negar la indexación solicitada). De otra parte, la sentencia no aplica la regla constitucional según la cual el derecho fundamental de petición no incluye el derecho a lo pedido. En esa dirección resulta pertinente acudir a lo expuesto por el Pleno de la Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 2004:“Además, la jurisprudencia ha recalcado la diferencia entre el derecho de petición y el derecho a lo pedido. || Al respecto, ha dicho la Corte: "...no se debe confundir el derecho de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.)". (Cfr. Sentencia T-242 del 23 de junio de 1993)“”.7. En conclusión, considero que la Sala debió revocar la sentencia de segunda instancia que ordenó a la entidad demandada reconocer la indexación solicitada por los demandantes, en tanto (i) el derecho de petición no incluye el derecho a lo pedido y; (ii) la acción de tutela resulta en este caso improcedente en lo concerniente al derecho a la indexación de la primera mesada pensional. La defensa de los derechos de los trabajadores no es objeto de discusión en un Estado Social de Derecho que reconoce como principio fundante el trabajo. Sin embargo, a pesar de que comparto la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, estimo que conceder el amparo en la forma dispuesta en esta sentencia supone el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela y un trato inequitativo y discriminatorio frente a aquellos trabajadores a quienes esta Corporación sí les ha exigido agotar la vía ordinaria o acreditar la inminencia de un perjuicio iusfundamental irremediable.Estas observaciones fueron puestas en consideración de la Sala, sin embargo, otra apreciación tuvo la mayoría, y por esa razón, dejo formulado mi salvamento de voto en los términos indicados.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Sentencia C-862 de 2006. Ibídem. Ibídem. Al respecto, ver también las sentencias SU-120 de 2003, T-663 de 2003, T-1169 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-1244 de 2004, T-098 de 2005, T-296 de 2005, T-469 de 2005 y T-635 de 2005, entre otras. Sentencia C-862 de 2006. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Sentencia C-132 de 1999. Citada en la sentencia C-862 de 2006. El artículo 260 del CST fue derogado por la ley 100 de 1993 pero continúa produciendo efectos respecto de las personas que, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, alcanzaron el reconocimiento pensional de conformidad con el mismo. Además, también continúa aplicándose a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que reúnen los requisitos descritos allí para acceder a la pensión de jubilación a cargo del empleador. Sentencia C-862 de 2006. Ibídem. Aunque fue derogado por la ley 100 de 1993, esta norma, al igual que el artículo 260 del CST, sigue produciendo efectos en algunos casos. Rad. 5721. Con la sentencia Rad. 9917 de 13 de agosto de 1997. Rad. 10409. Rad. 11842. Rad. 12315. En otras, ver las sentencias T-663 de 2003, T-1169 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-1244 de 2004, T-098 de 2005, T-296 de 2005, T-469 de 2005 y T-635 de 2005. Tal como fue modificado por la ley 171 de 1961. Por ejemplo, ver sentencia de 31 de Julio de 2007. Rad. 29022. Sentencia C-862 de 2006. Rad. 29022. “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Ver, entre otras, las sentencias T-1191 de 2003, T-1216 de 2003, T-080 de 2004, T-599 de 2005, T-447 de 2006, T-573 de 2007, T-797 de 2007, T-936 de 2007, T-1096 de 2007 y T-068 de 2008. Sentencia T-328 de 2004, T-797 de 2007, T-799 de 2007, T-1096 de 2007, T-611 de 2008, entre otras. Ver sentencias T-447 de 2006, T-045 de 2007, T-224 de 2007, T-696 de 2007, T-799 de 2007, T-1096 de 2007, T-046 de 2008, T-068 de 2008, T-311 de 2008, T-611 de 2008, entre otras. Ver, entre muchas otras, las sentencias, T-373, T-490 y T-1130 de 2005; T-108 y T-147 de 2006; T-488 y T-711 de 2007; y T-251 y T-395 de 2008, entre otras. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1130, T-917 y T-1160 de 2005, T-460 de 2006, T-295, T-147 de 2006 y T-134 de 2006, 2005. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1160A de 2001 y T-581 de 2003. Sentencia T-220 de 1994. Sentencia T-669 de 2003. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-259 de 2004 y T-814 de 2005. Sentencia T-242 de 1993 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1130, T-917 y T-1160 de 2005, T-460 de 2006, T-295, T-147 de 2006 y T-134 de 2006, 2005. Mencionadas y explicadas por la presente providencia en el apartado titulado La “indexación de la primera mesada pensional” en las pensiones convencionales. Reiteración de jurisprudencia. Ver, entre otras, las sentencias T-1191 de 2003, T-1216 de 2003, T-080 de 2004, T-599 de 2005, T-447 de 2006, T-573 de 2007, T-797 de 2007, T-936 de 2007, T-1096 de 2007 y T-068 de 2008.