ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-039 DE 2019 CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Se debió declarar por cuanto fue un tercero, quien permitió la satisfacción de la acción (Aclaración de voto)La Sala omitió establecer la hipótesis sobre la cual se sustenta la carencia actual de objeto. En mi opinión, lo que ocurrió fue una situación sobreviniente, en la medida en que fue un tercero -madre del menor- quien permitió la satisfacción de la pretensión principal de esta acción. Encuentro importante hacer esta precisión, porque las decisiones que emite esta Corte orientan la actuación los demás jueces constitucionales, y por ello deben ser claras al aplicar las reglas jurisprudenciales a cada caso concretoACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-No se requería solicitud previa de rectificación de información (Aclaración de voto)El propósito de que rectifique información errónea o inexacta- no era procedente, puesto que los accionados no brindaron la información necesaria para que los accionantes pudiesen conocer el dato y, en consecuencia, solicitar al Colegio su correcciónDERECHO AL HABEAS DATA-Se registró al menor en una base de datos con un diagnóstico que no correspondía a la realidad (Aclaración de voto)DERECHO A LA INTIMIDAD DE MENOR DE EDAD-Deber de reserva de información privada (Aclaración de voto)M.P. CARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión a continuación expongo las razones por las que aclaro mi voto en la Sentencia T-039 de 2019.Acompañé lo resuelto en esta providencia pues en efecto, las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de JDPM al registrar información inexacta durante su inscripción a las pruebas Saber 11 e impedir que los accionantes tuvieran acceso a la información necesaria y suficiente que les permitiera conocer y verificar los datos relacionados con las discapacidades registradas. Además, destaco la decisión adoptada por la Sala al ordenar al ICBF ajustar el proceso de inscripción de los exámenes de Estado con el propósito de permitir la participación de los estudiantes reportados con alguna condición de discapacidad para que dicha situación no les impida poder elegir (i) el tipo de examen a aplicar, (ii) los ajustes y apoyos para la presentación del examen, y (iii) la presentación o no de la prueba de inglés. No obstante, considero necesario aclarar mi voto en torno a cuatro puntos básicos que debieron ser analizados con mayor precisión al adoptar esta decisión. Primero, la sentencia declaró una carencia actual de objeto en relación con los derechos al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el menor se presentó en una segunda oportunidad a las pruebas Saber 11, sin reportar ningún tipo de discapacidad, y respondió el examen estándar y la prueba de inglés. Sin embargo, la Sala omitió establecer la hipótesis sobre la cual se sustenta la carencia actual de objeto. En mi opinión, lo que ocurrió fue una situación sobreviniente, en la medida en que fue un tercero -madre del menor- quien permitió la satisfacción de la pretensión principal de esta acción. Encuentro importante hacer esta precisión, porque las decisiones que emite esta Corte orientan la actuación los demás jueces constitucionales, y por ello deben ser claras al aplicar las reglas jurisprudenciales a cada caso concreto.Segundo, al analizar el requisito de subsidiariedad, la Sala señaló que la solicitud previa de rectificación -que es un requisito expresamente previsto en el numeral 7° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 para cuando se interpone una acción de tutela contra un particular, con el propósito de que rectifique información errónea o inexacta- no era procedente, puesto que los accionados no brindaron la información necesaria para que los accionantes pudiesen conocer el dato y, en consecuencia, solicitar al Colegio su corrección. Disiento de tal afirmación. Considero que este requisito no es aplicable al caso concreto, comoquiera que “la Corte ha circunscrito la exigencia consistente en elevar una previa solicitud de rectificación a los casos de informaciones difundidas por los medios masivos de comunicación social. De este modo, cuando la información que se estima inexacta o errónea no es difundida por los medios sino por otro particular, […], la previa solicitud de rectificación ante el particular responsable de la difusión no es exigida como presupuesto de procedencia de la acción de tutela.” Tercero, en lo que tiene que ver con el análisis de la vulneración del derecho al habeas data, la Sala comprobó que pese a que el menor fue diagnosticado con síndrome de Asperger, el colegio accionado lo inscribió a las pruebas Saber 11 con un reporte de síndrome de Down. Lo que no quedó claro es si con la nueva inscripción hecha por la mamá del menor ese primer reporte desapareció. Pese a que durante la discusión del caso advertí este punto, no obstante, la Sala no ahondo en el mismo y no precisó si con la presentación del nuevo examen los anteriores datos fueron retirados. De ser así, habría sido necesario conceder el amparo a este derecho, en la medida en que se registró al menor en una base de datos con un diagnóstico que no correspondía a la realidad, y ordenar la eliminación de ese registro por no atender al principio de veracidad el cual orienta la garantía del derecho al habeas data.Finalmente, en torno a la vulneración del derecho a la intimidad del menor, considero que los argumentos que soportaron el análisis debieron estar enfocados, principalmente, en la responsabilidad que tienen las instituciones educativas de proteger la información personal de sus estudiantes. Corresponde a dichos establecimientos cumplir con su deber de reserva, pues la divulgación de información, sin el consentimiento correspondiente, invadió el ámbito de protección de la intimidad personal de un menor de edad. En consecuencia, ninguna actuación, ni siquiera la de los padres de familia, puede justificar una infracción a este deber ni la vulneración de los derechos fundamentales por parte de un establecimiento educativo. Así, se encuentra acreditado que el Colegio accionado divulgó los datos de inscripción, el número de documento de identidad, el número de registro, el puntaje obtenido, y apreciaciones sobre el desempeño de los padres del niño. Esta información se hizo pública sin contar con el consentimiento previo, libre e informado, ni del menor, ni de sus representantes legales. La anterior es una situación que resulta inadmisible, y que debe ser claramente condenada por el juez constitucional, pues estas instituciones deben velar por la garantía de los derechos de los menores de edad, más aún si se trata de una persona con algún tipo de discapacidad. La orden emitida por la Sala no solo debió referirse al retiro y eliminación de la información del menor. Era necesario que incluyera una orden al colegio para que manifestara que la información publicada sobre el alumno se hizo sin el consentimiento previo libre e informado del menor y sus representantes legales; y el compromiso de abstenerse, en el futuro, de cometer conductas que vulneren los derechos fundamentales de sus alumnos, como ocurrió en este caso. En estos términos dejo consignadas las razones por las que aclaro el voto.DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Cdno. 1, fls. 13-17. Para sustentar tales afirmaciones, la accionante allegó un certificado “Cambridge English Young Learners Flyers”, expedido en noviembre de 2013, y un certificado de la empresa Los Tres Editores S.A.S, en el cual se “exalta” al menor por haber obtenido “el mejor promedio en la asignatura de idioma extranjero”, expedido en marzo de 2015. Ver cdno. 1, fls. 18-20. Cdno. ppal., fl.
187. Cdno. 1, fls. 95-107, 120-121,
125. Cdno. 1, fls. 120-121. Cdno. 1, fls. 120-121. Cdno. 1, fl.
124. En la trascripción se omiten los datos personales del menor. Cdno. 1, fls. 1-12. Cdno. 1, fl.
2. Cdno. 1, fl.
44. Cdno. 1, fl. 334, vto. Cdno. 1, fls. 56-57. Cdno. 1, fls. 298-300. Cdno. 1, fls. 4-5. Cdno. 1, fl.
2. Cdno. 1, fls. 1-12. Cdno. 1, fl.
99. Cdno. 1, fls. 34-36. Cdno. 1, fls. 31-33. Cdno. ppal., fls. 227-228. Cdno. 1, fls. 41-43. Cdno. 1, fls. 25-27. Cdno. 1, fls. 25-27. Cdno. 1, fls. 29-30. Resolución 457 de 2016. Artículo
3. Resultados Individuales y Metodología de Cálculo: “El Examen Icfes SABER 11 producirá los siguientes resultados para cada uno de los evaluados: a) Puntajes en cada una de las cinco (05) pruebas que conforman el examen, a saber: Lectura Crítica (LC), Matemáticas (MA), Ciencias Naturales (CN), Sociales y Ciudadanas (SC) e Inglés (IN); b) Un índice global (IG) que no se mostrará en el reporte entregado al estudiante; c) Un puntaje Global (OG) y; d) Percentil en el que se encuentra el estudiante. PARÁGRAFO. Estarán excluidos de presentar la prueba de inglés los miembros de comunidades indígenas o de grupos étnicos con tradición lingüística propia para quienes su segunda lengua es el castellano. También estarán excluidas de presentar dicha prueba las personas que por comprobado diagnóstico presenten limitaciones que les dificulte el aprendizaje de los idiomas extranjeros. Esto incluye, pero no está limitado a, personas que presenten alguna condición de discapacidad cognitiva, auditiva o visual, independientemente de si requieren o no interprete” (Subraya fuera de texto). En el expediente no obra copia del derecho de petición presentado. Cdno. 1, fls. 120-121. Cdno. ppal., fls. 44-49. Cdno. 1, fls. 193-195. Id. Id. Id. A fin de preservar la identidad de los accionantes, se omite enunciar el nombre de los diarios y los titulares de prensa de cada uno. Cdno. 1, fls. 134-136. Cdno. ppal., fl.
275. Cdno. 1, fls. 134-162. Cdno. 1, fls. 163-166. Cdno. 1, fls. 48-52. Cdno. 1, fls. 48-52. Cdno. 1, fls. 191-192. Cdno. ppal., fls. 24-30. Cdno. ppal., fls. 37-39. Cdno. ppal., fl.
32. Cdno. 1, fl.
5. Id. Cdno. 1, fls. 59-60. Cdno. 1, fls. 199-216. Cdno. 1, fls. 223-225. Cdno. 1, fl.
228. Las intervenciones que presentaron las partes ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería fueron idénticas, por lo que solo se presentarán los argumentos expuestos frente a este último. Cdno. 1, fls. 239-248. Cdno. 1, fls. 267-313. Cdno. 1, fls. 328-329. Cdno. 1, fls. 330-339. Cdno. 1, fls. 79-90. Id. Id. Cdno. 1, fls. 314-320. Integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado Alberto Rojas Ríos. Cdno. ppal., fls. 2-12. Cdno. ppal., fls. 20-21. Cdno. ppal., fl. 229 Cdno. ppal., fls. 24-111. Cdno. ppal., fls. 112-185. Cdno. ppal., fls. 187-209. Cdno. ppal., fls.
225. Cdno. ppal., fls. 226-228. Cdno. ppal., fls. 246-247. Cdno. ppal., fl.
232. Cdno. ppal., fl.
245. Cdno. ppal., fls. 256-268. Cdno. ppal., fls. 259-264. Cdno. ppal., fls. 275-276. Sentencia T-256 de 1993. Cfr. Código Civil, artículo 62.1: “Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas:
1. Por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21* años…”. Ley 30 de 1992, artículo 32.k: “Las funciones del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes). son: (…) k) Realizar los exámenes de estado de conformidad con la presente Ley”. Ley 1324 de 2009, artículo 12: “(…) El ICFES tendrá, por lo menos las funciones a las que se refiere esta ley y las que a continuación se describen: (…)
2. Desarrollar la fundamentación teórica, diseñar, elaborar y aplicar instrumentos de evaluación de la calidad de la educación, dirigidos a los estudiantes de los niveles de educación básica, media y superior, de acuerdo con las orientaciones que para el efecto defina el Ministerio de Educación Nacional”. Ley 1324 de 2009, artículo
7. Decreto 1421 de 2017. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.5.2.3.1.: “C) Responsabilidades de los establecimientos educativos públicos y privados. Con el propósito de cumplir las obligaciones establecidas en la Ley 1618 de 2013 y en articulación con la respectiva entidad territorial certificada en educación, los establecimientos educativos públicos y privados deberán: (…)
2. Reportar en el Simat a los estudiantes con discapacidad en el momento de la matrícula, el retiro o el traslado”. Sentencia T-167 de 2015. Sentencia T-039 de 2016. Sentencia T-051 de 2011. Sentencia T-039 de 2016. Sentencia T-051 de 2011. Art. 86 de la C.P.: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…” Sentencia T-321 de 2016. Cfr. T-154 de 2017. Sentencia T-369 de 2017. Sentencia T-308 de 2011. Sentencia T-412 de 2008. Sentencia T-412 de 2008. Sentencia SU 771 de 2014. Sentencia T-011 de 2016. Sentencia T-970 de 2014. Sentencia T-011 de 2016. Sentencia T-571 de 2008. Ver Sentencia T-1639 de 2000. Ley 30 de 1992, art. 32.k. Resolución 253 de 2017, artículo
3. Resolución 253 de 2017, Resolución 253 de 2017, artículo
12. Resolución 253 de 2017, artículo
13. Ver Manual de Políticas y Procedimientos de Protección de Datos Personales para el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –Icfes–, y Ver Manual de Instrucción para la Inscripción de estudiantes a las pruebas Saber 11 (cdno. ppal., fls. 115-149). Resolución 253 de 2017, artículo 13.2. Resolución 253 de 2017, artículo
4. Cfr. Resolución 278 de 2016, “Por la cual se adopta el Manual de Políticas y Procedimientos de Protección de Datos y se implementa la Política Pública de Protección de Datos Personales” y el Manual de Políticas y Procedimientos de Protección de Datos Personales para el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –Icfes–. Ley 1324 de 2009, artículo
12. Resolución 253 de 2017, artículo
4. Resolución 253 de 2017, artículo
14. Resolución 253 de 2017, artículo 14, parágrafo
1. Respuesta del Icfes al auto de pruebas de 5 de septiembre de 2018 (cdno. ppal., fl. 260). Resolución 253 de 2017, artículo
15. Resolución 876 de 2016, artículo 1.2. Resolución 876 de 2016, artículo 1.2. Resolución 253 de 2017, artículo
15. Resolución 876 de 2016, artículo 1.2. Ver “citación al examen de estado de la educación media Saber 11” (cdno. 1, fl. 122). Resolución 876 de 2016, artículo 1.2. Resolución 876 de 2016, artículo 1.2. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.5.2.3.1.: “C) Responsabilidades de los establecimientos educativos públicos y privados. (…)
14. Reportar al Icfes los estudiantes con discapacidad que presenten los exámenes de Estado para que se les garanticen los apoyos y ajustes razonables acordes a sus necesidades”. Ver Manual de Instrucción para la Inscripción de estudiantes a las pruebas Saber 11 (cdno. ppal., fls. 115-149). Id. Id. Id. Id. Decreto 366 de 2009, artículo 2: “… la discapacidad puede ser de tipo sensorial como sordera, hipoacusia, ceguera, baja visión y sordoceguera, de tipo motor o físico o de tipo cognitivo como síndrome de Down u otras discapacidades caracterizadas por las limitaciones significativas en el desarrollo intelectual y en la conducta adaptativa, o por presentar características que afectan su capacidad de comunicarse y de relacionarse como el síndrome de Asperger, el autismo y la discapacidad múltiple”. Ver Manual de Instrucción para la Inscripción de estudiantes a las pruebas Saber 11 (cdno. ppal., fls. 115-149). Ver Manual de Instrucción para la Inscripción de estudiantes a las pruebas Saber 11 (cdno. ppal., fls. 115-149). Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.5.2.3.1. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.3.3.1. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.3.3.1. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.3.3.1. Resolución 253 de 2017, artículo
6. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.3.3.1. Sentencia T-656 de 2010. Cfr. Sentencia T-198 de 2015. Sentencia T-198 de 2015. Al respecto, ver las sentenciasT-822 de 2003, T-160 de 2005. Sentencia T-160 de 2005. Id. Sentencia T-008 de 1993. Sentencia T-036 de 2016. En el caso del menor, este documento incluyó la siguiente información:Nombres:Documento de identidad:Correo electrónico:Número único de inscripción: Examen:Fecha de inscripción:Departamento: Municipio:Zona:DiscapacidadDiscapacidadDetalle Tipo de apoyoSíndrome de DownSíndrome de DownMadre: Apoyo: ninguno10:36 am 12 07 2017No requiere apoyoAutismoSíndrome de DownMadre: Apoyo: ninguno10:36 am 12 07 2017Requiere apoyo de acompañamiento Cdno. ppal., fl.
270. Resolución 253 de 2017, artículo
3. Cdno. ppal., fl. 113, vto. Id. Id. Este deber se ha concretado, por ejemplo, en las siguientes leyes: (i) Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley general de educación”; (ii) Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”; (iii) Ley 762 de 2002, “por medio de la cual se aprueba la ‘Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”; (iv) Ley 1098 de 2006; (iv) Ley 1145 de 2007, “por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad”; (v) Ley 1346 de 2009, “por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad’”; (vi) Ley 1618 de 2013, “por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, entre otras. Así mismo, la administración ha proferido las siguientes normas reglamentarias: (i) Decreto 2082 de 1996, “por el cual se reglamenta la atención educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales”; (ii) Resolución 2565 de 2003, “por la cual se establecen parámetros y criterios para la prestación del servicio educativo a la población con necesidades educativas especiales”; (iii) Decreto 1286 de 2005, “por el cual se establecen normas sobre la participación de los padres de familia en el mejoramiento de los procesos educativos de los establecimientos oficiales y privados”; (iv) Decreto 366 de 2009, “por medio del cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva”; y (v) Decreto 1421 de 2017, “por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad”; entre otros. Sentencia T-476 de 2015. Sentencia T-139 de 2013. El artículo 2 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que “por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. Sentencia T-850 de 2014. Sentencia T-255 de 2011. Decreto 1421 de 2017. Sentencia C-559 de 2001. Sentencia T-119 de 2014. Cfr. Sentencias T-117 de 2003 y C-559 de 2001. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Artículo 1.2.b): “No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación”. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2.4. Cfr. Sentencia T-119 de 2014. Sentencia C-605 de 2012. Cfr. Sentencias C-336 de 2008 y T- 675 de 2017. Sentencia T-675 de 2017. Sentencia C-336 de 2008. Ministerio de Educación Nacional, Documento de Orientaciones Técnicas, Administrativas y Pedagógicas para la Atención Educativa a Estudiantes con Discapacidad en el marco de la Educación Inclusiva, pág. 43 y ss. Id. Cdno. ppal., fls. 233-235. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.3.3.1. Sentencia T-220 de 2004. Sentencia SU 095 de 1995. Cfr. SU 1723 de 2000. Sentencia C-569 de 2016. Sentencia T-699 de 2011. Sentencia T-220 de 2004. Sentencia T-220 de 2004. Sentencia T-220 de 2004. Los nombres de los diarios se omiten, a fin de asegurar la reserva de las identidades de los accionantes. Cdno. 1, fls. 134-136. Cdno. ppal., fl.
275. Cdno. ppal., CD
2. Documento “Carta modificada SEM 25.11. 2017”. Cdno. 1, fls. 134-166. Cdno. 1, fls. 48-52. Sentencia T-220 de 2004. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido y alcance del derecho a la rectificación en variados casos de acciones de tutela contra medios de comunicación, en las que se presentan tensiones entre la libertad de información y prensa y los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la intimidad. En la sentencia T-512 de 1992, en uno de sus principales pronunciamientos sobre el tema, la Corte estableció las premisas, que posteriormente serían reglas constantes de su jurisprudencia sobre el derecho de rectificación, dentro de las cuales se destaca la solicitud previa de rectificación como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra el medio de comunicación. De esa forma, en el evento en que se haya afectado el derecho al buen nombre o a la honra, el interesado deberá, para acudir a la acción de tutela, previamente solicitar al medio responsable rectificar la información errónea, falsa o inexacta. Esta posición fue reiterada en las sentencia T-369 de 1993, T-787 de 2004, T-040 de 2013, T-256 de 2013, T-904 de 2013, entre otras. Sentencia T-110 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.