SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-035 12Referencia: Expedientes T-3.207.025 y T-3.205.178Acción de tutela instaurada por Walter Francisco Mendoza Zuleta en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa y la Policia Nacional; Luis Eduardo Ruiz Franky en contra de la Nación, Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto frente a la sentencia de la referencia.Contenido de la sentencia.T-3.207.025El señor Walter Francisco Mendoza Zuleta quien se desempeñaba como auxiliar de la Policía Nacional promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional debido a que estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, en razón a que las mismas no han procedido al reconocimiento de su pensión por incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio a pesar de que padece una incapacidad del 60.68% y que la misma fue producto de heridas provocadas por arma de fuego durante una toma guerrillera en octubre de 2005. Las entidades demandadas alegan que ésta prestación solo procede respecto de miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, mas no respecto de los auxiliares de policía, como el actor.Esta providencia propone en el estudio del caso concreto que, con base en el criterio mínimo de protección de los miembros de la Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez que trae el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 – conforme al cual se exigirá tan solo un 50% de incapacidad laboral para el reconocimiento del derecho – podría concluirse que el actor tiene derecho a la pensión en mención. Para proceder a tal reconocimiento decide inaplicar, mediante excepción de inconstitucionalidad, los artículo 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004, y procede a una aplicación directa de la Constitución para resolver el caso concreto. T-3.205.178El señor Luis Eduardo Ruiz Franky, quien prestaba servicio como auxiliar de policía regular, promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional debido a que estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, en razón a que las mismas no han procedido al reconocimiento de su pensión por incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio a pesar de que padece una incapacidad del 62.04% y que la misma fue consecuencia de haber permanecido secuestrado por tres años desde 1998, fecha en la que ocurrieron los hechos, luego de una toma a la estación de Policía de Miraflores, Guaviare. Las entidades demandadas alegan que ésta prestación solo procede para los auxiliares de policía que cuenten con el 75% o más de pérdida de la capacidad laboral.Esta providencia propone en el estudio del caso concreto que deberá reconocerse al actor la pensión de invalidez con base en el criterio mínimo de protección de los miembros de la Fuerza Pública que trae el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, conforme al cual se exigirá tan solo un 50% de incapacidad laboral para el reconocimiento de tal prestación. Para proceder a tal declaración decide inaplicar, mediante excepción de inconstitucionalidad, el decreto 094 de 1989 y el 1796 de 2000 aplicables conforme a la fecha de ocurrencia del hecho, aplicando directamente la Constitución para resolver el caso concreto.El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable conforme al artículo 6 de la Ley 923 de 2004La Ley 923 de 2004, la cual solo es aplicable para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto de 2002, establece en el numeral 3.5 del artículo 3 que el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.Esta disposición ha sido objeto de interpretación por esta Corporación, la cual ha señalado que para el acceso de los miembros de la Fuerza Pública a la pensión de invalidez se establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, razonamiento que fue acogido por la Corte por primera vez en la sentencia T-829 de 2005. En esta ocasión, la Corte estableció que a partir de la ley 923 de 2004, debía entenderse que los miembros de la fuerza pública podrían optar por una pensión cuando la invalidez fuera igual o superior al 50%. Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la ley anterior, consagró una importante distinción. En el artículo 30 determinó que, cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al personal de las FFMM y de la Policía Nacional – tanto del nivel directivo como aquellos que están vinculados para la prestación del servicio militar obligatorio – se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, éstos tendrán derecho, mientras subsista la incapacidad, a que se les pague una pensión mensual.A su vez, el artículo 32 reguló el reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a la cual hay lugar cuando los mismos han adquirido una incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 75%, como producto del combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. Sin embargo, en este caso, si bien la ley contempla esta prestación para todo el personal de las Fuerzas Militares sin distinción, respecto de la Policía Nacional solo la estipuló para los miembros del nivel ejecutivo, dejando por fuera a aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, es decir, a los auxiliares de policía. Dado que, conforme al artículo 6 de la Ley 923 de 2004, el reconocimiento de las anteriores pensiones se dará solamente respecto de aquellas incapacidades originadas por hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, para los hechos ocurridos con anterioridad a esta fecha la normatividad aplicable estará dada por los decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, conforme a los cuales el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y los agentes de la Policía Nacional tendrán derecho a una pensión sólo en los casos en que adquieran una perdida de su capacidad igual o superior al 75 %.Visto el panorama normativo y los supuestos fácticos de ambos asuntos, considero que debieron formularse dos problemas jurídicos. En primer lugar, para resolver el caso T-3.207.025, debió definirse si el artículo 32 – que regula el reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente parcial desde el 50% hasta el 75% de perdida de la capacidad laboral – podía aplicarse de forma analógica, en virtud del principio de igualdad, a quienes prestaban el servicio militar obligatorio como auxiliares de la Policía Nacional, siendo que la norma no los trae como beneficiarios. Y en segundo lugar, para resolver el caso T-3.205.178, debió además determinarse si la Ley 923 de 2004 podía ser aplicable, en virtud del principio de favorabilidad, a los hechos ocurridos con anterioridad al 7 de agosto de 2002. Sobre la primera pregunta, considero que la aplicación analógica de esta disposición es admisible constitucionalmente en virtud del principio de igualdad, posición que ya había sido asumida por esta Corporación en sentencia T-829 de 2005. Lo anterior, siempre que se respete la vigencia de la Ley 923 de 2004, es decir, que los hechos que hayan dado lugar a la incapacidad hayan ocurrido con posterioridad al 7 de agosto de 2002. En consecuencia, si bien no comparto los fundamentos empleados en esta sentencia para decidir el asunto T-3.207.025, si acompaño el sentido de la decisión mediante la cual se reconoció el derecho de pensión de invalidez al Sr. Mendoza Zuleta. Ahora bien, sobre la segunda pregunta, esta providencia omite totalmente hacer mención a la sentencia C-924 de 2005 la cual estudió la constitucionalidad de la expresión “desde el 7 de agosto de 2002” contenida en el artículo 6º de la Ley 923 de 2004, en la cual la Corte resolvió declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión en estos términos:“Para el demandante, al excluir del ámbito de la nueva ley a los integrantes de la fuerza pública que con anterioridad a su vigencia hubiesen perdido su capacidad laboral en un porcentaje de entre el 50% y el 75%, se lesiona la igualdad porque se da un tratamiento distinto a personas que se encuentran en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas. Sin embargo esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. “Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente. (…) No cabe argumentar que debe aplicarse el principio de favorabilidad en la interpretación de la legislación del trabajo, para promover, en sede de control constitucional, la aplicación retroactiva de la ley laboral, porque en las hipótesis de cambio de régimen en materia prestacional, no existe duda en torno al régimen jurídico aplicable a los supuestos fácticos acaecidos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley. (…) Al fijar el siete de agosto de 2002 como fecha partir de la cual se aplicarían las condiciones de la nueva ley, se atendía, por una parte a consideraciones de proximidad, de tal manera que, quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen.” De lo anterior puede inferirse que desde ese momento, este Tribunal resolvió lo relativo a la vigencia de la Ley 923 de 2004, en el entendido de que el ámbito de aplicación temporal que trae la misma no lesiona el principio de igualdad y por lo tanto, no es posible contemplar la aplicación de sus disposiciones a los hechos ocurridos con anterioridad al 7 de agosto de 2002. En consecuencia, las situaciones acaecidas antes a esta fecha se regirán, como lo dijimos, por las disposiciones de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 las cuales sólo autorizan la pensión de invalidez a los miembros de la fuerza pública con disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%. A manera de ejemplo, las sentencias T-841 de 2006 y T-229 de 2009 aplicaron este régimen pensional a casos en los cuales los hechos que habían dado lugar a la incapacidad eran anteriores al 7 de agosto de 2002.A lo anterior es preciso añadir que en las sentencias T-829 de 2005, T-595 de 2007, T-229 de 2009 y T-431 de 2009 citadas en esta providencia para justificar la aplicación de la Ley 923 de 2004 a hechos ocurridos en el año 2000, este Tribunal respetó la vigencia de la Ley 923 de 2004 aplicándola solamente a hechos ocurridos con posterioridad al 7 de agosto de 2002. Igualmente, respecto de la sentencia T-038 de 2011 referida en esta providencia cabe recordar que en esta ocasión, si bien se analizó el caso de un soldado regular del Ejercito Nacional que adquirió su invalidez (73.06%) en un enfrentamiento con las FARC en el año de 1997, la decisión de este Tribunal no contempló una orden de reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. En esta oportunidad se ordenó la realización de una nueva valoración de la capacidad laboral del actor para que a partir de ella se determinara si el mismo cumplía o no con los requisitos necesarios para el reconocimiento de esa prestación pensional, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, orden que considero debió darse también en el presente caso. Por las anteriores razones me aparto de la decisión tomada en el asunto T-3.205.178 pues, si bien es claro que el actor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 62.04% índice que supera el mínimo de protección establecido por la jurisprudencia de esta Corte, el actor no puede ser amparado por la Ley 923 de 2004 por cuanto la misma esta prevista para hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, límite temporal que fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005 como se anotó en las consideraciones precedentes. Lo anterior en razón a que el secuestro que dio origen a la incapacidad del accionante sólo se extendió desde 1998 hasta el año 2000. Por las anteriores razones suscribo un salvamento parcial de voto con relación a la sentencia en cuestión.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007 Ibidem. Corte constitucional, sentencia de tutela T-479 del 15 de mayo de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA Ser. L V II.129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2007. MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto 39° período de sesiones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales De manera textual el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto´”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-658 del 1 de julio de 2008. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Dr. Humberto Sierra Porto. MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub MP. Dr. Humberto Sierra Porto Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997. Sentencia T-841 de 2006. La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008. MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Rodrigo Uprimny Yepes Sobre la vigencia de la ley 793 de 2004 la Corte se ha manifestado en diversas oportunidades en sede de tutela y en sede de constitucionalidad. Al respecto ver sentencias C-924 05, T-841 06, T-596 07, entre otras. Articulo 14, Decreto 1796 de 2000 MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra Dra. Cristina Pardo Schlesinger. MP. Dr. Jaime Córdoba Treviño. MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, sentencia T-117 del 13 de febrero de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sobre el acto discriminatorio por omisión del deber de trato especial pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-378 de 1997, C-381 de 2005, T-068 de 2006, T-1248 de 2008, C-640 de 2009. Ibídem MP. Dr.Alfredo Beltrán Sierra Dra. Cristina Pardo Schlesinger. MP. Dr. Jaime Córdoba Treviño. MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Cr. Por ejemplo la sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras.” Corte Constitucional, sentencia de tutela T-158 del 2 de marzo de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Artículo
30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. “Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual (…)” Artículo
32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. “El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio (…)” “El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley.”