SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-032/23
Referencia: Expediente T-8.469.116 Solicitud de tutela promovida por Linfer Moyar Ruiz contra el Ministerio del Interior, Surtidora de Gases del Caribe- Surtigas S.A. ESP, Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA y, Corporación Autónoma del Canal del CARDIQUE.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, expongo brevemente los motivos por los que me aparto de la decisión adoptada en la Sentencia T-032 de 2023, mediante la cual se confirmó el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 6 de octubre de 2021, la que a su turno confirmó la providencia dictada el 1 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbaco con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en el sentido declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Linfer Moyar Ruiz.
En esta oportunidad, en la mencionada sentencia se afirmó que no se encontraba satisfecho el requisito de inmediatez para que procediera el estudio de fondo de la solicitud de tutela, debido a que desde la posible ocurrencia del hecho lesivo transcurrió un plazo excesivo para acudir al amparo constitucional.
Sin embargo, al respecto considero que en aquellos escenarios en los que las solicitudes de tutela se presentan con la intención de que se ampare la garantía a la consulta previa, es preciso tener en cuenta que el requisito de inmediatez debe analizarse partiendo de la premisa según la cual, la afectación del mencionado derecho puede permanecer en el tiempo, independientemente de que se hayan ejecutado o no las medidas que se cuestionan.
En igual sentido, estimo que no se puede perder de vista que, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, en particular la Sentencia SU- 123 de 2018, exigirle a un miembro de una comunidad étnica que logre probar un daño ambiental o un perjuicio irremediable en un territorio determinado es una carga excesiva que va en contra del principio de proporcionalidad, el derecho a la igualdad, al debido proceso y, en estos casos en particular, a la participación de las comunidades indígenas. Como se sabe, la procedencia de la consulta no requiere la prueba o existencia del daño sino simplemente que su ocurrencia sea susceptible o probable.
En consecuencia, insisto, se debe tener en cuenta que la afectación que se alega en este tipo de casos puede ser continua e incluso alcanzar una intensidad mayor con el paso del tiempo. Igualmente, la exigencia de probar dicho perjuicio en una determinada etapa procesal cuando se está reclamando la protección de un derecho fundamental como la consulta previa, puede resultar contrario a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional sobre la materia, los cuales se encuentran señalados en gran medida en la sentencia antes citada.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.6.-0. Rpta. Corte Constitucional SURTIGAS Rocha. VFinal.pdf", fl. 2. 2 Ibid. "01DEMANDA.pdf". 3 Ibid. Fl. 23. 4 Ibid. Fl. 2. 5 Expediente digital T-8.469.116. "05AutoAdmite.pdf". 6 Ibid. "07Contestacion.pdf". 7 Ibid. Fl. 36. 8 Expediente digital T-8.469.116. "12Contestacion.pdf", fl. 3. 9 Ibid. "Sentencia". 10 Ibid. Fl.14. 11 Ibid. "Solicitud Impugnación". 12 Ibid. Fl.18. 13 Ibid. "Sentencia Segunda Instancia". 14 Ibid. Fl.7. 15 Conformada por los H. Magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alberto Rojas Ríos, bajo criterio objetivo de "posible desconocimiento de precedente de la Corte Constitucional" y, subjetivo, de "urgencia de proteger un derecho fundamental". 16 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.1.-Memorando respuesta.pdf" y "Anexo secretaria Corte 5.1.-Plano CC Rocha.pdf". 17 La corporación Autónoma Regional del Canal del Dique fue requerida para definir este tema mediante solicitud con radicado No. 20185100969171. 18 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.5.-INFORME CUMPLIMIENTO AUTO DE PRUEBAS_6907.pdf". 19 Peticiones EXTMI18-12318 del 2 de abril de 2018 y EXTMI18-31260 del 2 de agosto de 2018. 20 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.5.-EXPEDIENTE CONSEJO COMUNITARIO ROCHA.pdf". 21 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.4.-Respuesta Corte Constitucional Auto T-8.469.116.pdf". 22 Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf". 23 La junta directiva provisional fue escogida en el marco de reunión de Preconsulta y Apertura de Proceso de Consulta previa del proyecto "Nueva Subestación Toluviejo 220 kV y Líneas de transmisión Asociadas Tramo 2". 24 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf", fl. 6 y 7. 25 Ibid. Fl. 25. 26 Ibid. Fl. 28. 27 Mencionó literalmente "especies tales como la iguana, los lobos, palomas, conejos"; "la avifauna, especies como la iguana, armadillo, guartinaja, venado, lobos silvestres, tigrillo, conejos, armadillos, entre otros" y "los insectos acuáticos, como la efímera y otras especies voladoras". Ibid. Fl. 28, 30 y 33. 28 Hizo referencia a "tales como la pringamoza, toronjil, albahaca, anamú, curalotodo, púa púa, hierva santa, entre otras , y plantas frutales entre estas : la cereza, juan garrote , entre otros." Ibid. Fl. 31. 29 Lo anterior lo sustentó con base en: Guía ambiental y social para proyectos de generación fotovoltaicos e híbridos menores o iguales a 1 MW del Banco Interamericano de Desarrollo y, un estudio de investigadores húngaros y estadounidenses que no referencia en el escrito. 30 Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.6.-0. Rpta. Corte Constitucional SURTIGAS Rocha. VFinal.pdf" 31 Ibid. 32 Ibid. 33 Ibid. Fl. 15. 34 Ibid. Fl. 16. 35 Anexó a la respuesta: (i) Programa de Manejo Ambiental para la construcción y operación de una planta generadora de energía solar fotovoltaica con capacidad de 4.5 mwn -Parque Solar Canal Del Dique Arjona, Bolívar; (ii) Plano de Localización del Proyecto; (iii) Capítulo 3. Caracterización del área de influencia del proyecto; (iv) Resoluciones ICANH; (v) Resolución 0148 de 2021 CARDIQUE; (vi) Certificación de Libertad y Tradición y; (vii) Certificaciones Ministerio del Interior. 36Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.3.-T- 8.469.116_Intervencion_URosario.pdf". 37 María Paula Aponte Rodríguez, Nataly Alexandra Díaz Cruz, Mariana Andrea Rojas Díaz y Julián Libardo Suárez Afanador. 38 Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 2022. 39 Corte Constitucional. Ver sentencias T-082/97, T-1220/03, T-531/02, T-017/03, T-242/03, T-301/03, T-503/03, T-629/06, T-878/07, T-312/09, T-442/12, SU-377/14, SU-173 de 2015, T-430 de 2017 entre otras. 40 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-576 de 2014, T-800/14, T-969/14 y T-002 de 2017, C-615 de 2009, C-915 de 2010 y C-187 de 2011, entre otras. En la Sentencia C-1051 de 2012, se afirmó: "Inicialmente, la Corte ha explicado que el derecho a la consulta previa se extiende en favor de los diferentes grupos étnicos, cualquiera sea su origen y condición, entendiendo que el concepto comprende, para el caso colombiano, a las comunidades y pueblos indígenas y tribales, negros o afrodescendientes y raizales". 41 Corte Constitucional. Sentencia C- 295 de 2019. 42 Corte Constitucional. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003 T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de 2013. 43 Artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 del Ministerio del Interior. 44 Ibid, Artículo 2.5.1.2.12. 45 Corte Constitucional. Ver Sentencias SU-383 de 2003, T-745 de 2010, T-576 de 2014, T-414 de 2015, T-002 de 2017, T-204 de 2021 y T-219 de 2022. 46En donde reiteró las sentencias T-380 de 1993, T-652 de 1998 y T-428 de 1993. 47 Expediente digital T-8.469.116. "01DEMANDA.pdf". 48 Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.-AUTO T-8.469.116 Pruebas (Mar 29-22).pdf 49 En la Resolución 453 del 04 de diciembre de 2020 del Ministerio del Interior, se decidió la segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 2020092803 del 28 de septiembre de 2020 expedida por la Alcaldía Municipal de Arjona, mediante la cual se revocó la Resolución No. 2020031306 del 13 de marzo de 2020 que registró la Junta Directiva elegida el 1 de marzo de 2020, para el período 2020-2022 50 Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf", F.6. 51 Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.5.-EXPEDIENTE CONSEJO COMUNITARIO ROCHA.pdf". 52 Decreto 1076 de 2015. "ARTÍCULO 2.2.2.3.2.2. Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: (...) 4. En el sector eléctrico: (...) b) Los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes con capacidad instalada superior o igual cien (100) MW. (...)" 53 Decreto 1076 de 2015. "ARTÍCULO 2.2.2.3.2.3. Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción. (...) 4. En el sector eléctrico: (...) d) Los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía virtualmente contaminantes con capacidad instalada de igual o mayor a diez (10) MW y menor de cien (100) MW". 54 Cfr. Sentencias T-011 de 2019 y SU-123 de 2018 reiteradas por la Sentencia T-154/21. 55 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-020 de 2021, T-143 y T-061 de 2019. 56 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-246 de 2015, reiterada por la Sentencia T-112 de 2018. 57 Corte Constitucional. Sentencia SU217 de 2017, reiterada por la sentencia T-234 de 2020. 58 Corte Constitucional. Sentencia T-444 de 2019, reiterada por la sentencia T-234 de 2020 59 Ver, entre otras, las Sentencias T-661 de 2015, T-436 de 2016, SU-217 de 2017, T-307 de 2018 y T-234 de 2020. 60 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.6.-1. 9 CERTIFICACION 1007.pdf". 61 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.6.-1. 9 CERTIFICACION 1007.pdf". 62 Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.6.-3. Resolución Procedencia de Consulta Previa ST - 0172 de 2020 (1).pdf". 63 Expediente digital T-8.469.116. "Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf". ---------------
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Expediente T-8.469.116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar