Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-031A 11CON PONENCIA DEL MAGISTRADO NILSON ELIAS PINILLA PINILLA, LA CUAL CONFIRMÓLA SENTENCIA PROFERIDA EL 22 DE JULIO DE 2010 POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, SALA DE DECISIÓN LABORAL.Referencia: Expediente T-2.782.952Problema jurídico: (i) analizar si se cumplen los requisitos que la ley y la jurisprudencia determinan para el ejercicio de la agencia oficiosa, cuando se actúa a nombre de persona de quien su agente afirme se encuentra en delicado de estado de salud, que le imposibilite incoar por sí misma la acción constitucional; (ii) establecer si es procedente la acción de tutela instaurada por Gloria Tamayo, afirmando actuar como agente oficiosa de la señora Rosa María Duque Ospina.Motivo del salvamento: (i) no se analizó el derecho a la salud de los adultos mayores o en situación de debilidad manifiesta por lo tanto, se debieron decretar de oficio las pruebas necesarias para verificar el estado de salud de la tutelante; (ii) se confundió el régimen subsidiado de salud con el SISBEN (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales).Salvo el voto respeto respecto a la Sentencia T- 031 A de 2011, por cuanto desconoció el derecho a la salud de los adultos mayores en situación de debilidad manifiesta y se confundió el régimen aplicable del tutelante.1. ANTECEDENTESEn el caso bajo revisión, a través de agente oficioso, la señora Rosa María Duque instauró acción de tutela contra el FOSYGA, la Secretaría de Salud de Roldanillo y COOSALUD EPS-S, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud, a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana y el de petición. La accionante, de 62 años de edad y con cáncer pulmonar, solicita a COOSALUD la corrección de la base de datos de afiliados, por cuanto quien allí figura con el número de su cédula es una hija suya. Además, aparece como activa en el municipio de Roldanillo, mientras que ella reside en La Unión (Valle del Cauca). Debido a dicho error, asegura que no había podido recibir atención médica en el municipio donde reside, lo cual afecta gravemente su estado de salud.Dentro de los hechos, en el fallo se describen las siguientes pretensiones por parte de la demandante: "(i) contestar las peticiones formuladas por la agenciada; (ii) iniciar los trámites para la corrección y actualización de la información que aparece en la base de datos del sistema de seguridad social; y (iii) se le preste la atención integral requerida, por el grave estado de salud que amenaza su vida y subsistencia. Así mismo, pide a la Secretaría de Salud Municipal de La Unión, municipio donde reside, disponga el adelantamiento de los trámites pertinentes para su afiliación el régimen subsidiado en salud".En las consideraciones del fallo se aborda únicamente la figura de la agencia oficiosa. Posteriormente, en el caso concreto, desestima las pretensiones de la accionante, con fundamento en las siguientes conclusiones: (i) No se acredita que la accionante esté en situación de discapacidad que le impida actuar personalmente; sin embargo, bajo el principio de buena fe, procede con amplitud y acepta el agenciamiento de derechos y; (ii) como la acción de tutela se limita únicamente al derecho de petición, afirma que de la respuesta de Coosalud y la Secretaría de Salud de Roldanillo, se evidencia la clasificación de la señora Rosa Duque en el SISBEN III, en el municipio de La Unión donde reside, lo cual se corrobora con la información consignada en la página web del Sisben, por lo que estima que el derecho de petición se satisfizo y no existe afectación del derecho a la salud.Finalmente, se confirma la decisión de única instancia que negó la tutela. FUNDAMENTO DEL SALVAMENTOConsidero insuficientes los argumentos por los cuales llegaron a las conclusiones referenciadas, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso:En cuanto al estado de salud de la accionante el fallo indica que "la falta de acreditación de las enfermedades que ella padece, sea a través de un diagnóstico, informe o fórmula del médico tratante, o cualquier otro elemento demostrativo, dificulta inferir de manera racional y equilibrada las condiciones físicas de la agenciada de 62 años de edad (...) y, por consiguiente, demostrar las circunstancias de los probables quebrantamientos contra los derechos fundamentales reclamados ". De acuerdo a esto, el expediente no contenía el suficiente material probatorio que evidenciara el estado de salud de la accionante. Frente a esto, por tratarse de un adulto mayor, considero que la Sala debió decretar de oficio las pruebas necesarias para verificar el estado de salud de la tutelante.Como juez constitucional, esta Corporación cuenta con los medios necesarios para que sus respectivas salas, en función de la revisión de tutelas, puedan decretar las pruebas que consideren necesarias para solucionar los aspectos que no sean claros y que generen duda entorno a los casos sometidos a estudio. En tal sentido la Corte ha expresado:"(...) el juez constitucional, como principal garante de los derechos fundamentales, debe adelantar actuaciones mínimas y razonables para la verificación objetiva de los hechos sometidos a su consideración. Por consiguiente, tal y como esta misma Sala ya lo dijo en anterior oportunidad, "la práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad judicial (art. 179 del Código de Procedimiento Civil y artículos 19, 21 y 32 del Decreto 2591 de 1991) sino que es un deber inherente a la función judicial, pues la decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del asunto planteado."Además, antes que una facultad otorgada por la ley para decretar pruebas, el juez constitucional tiene el deber de hacerlo, puesto que más allá de resolver el litigio entre las partes interesadas, su papel está enfocado principalmente en la protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas, más cuando se trata de un adulto mayor, como en el presente caso. Este deber adquiere una especial relevancia al interior de las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional, en tanto es el máximo organismo en la jurisdicción constitucional.Por lo tanto, la Sala debió haber decretado las pruebas necesarias para determinar el estado de salud de la accionante.Por otro lado, frente al derecho de petición, la sentencia señala expresamente lo siguiente:"(...) sin perjuicio de lo analizado en precedencia y destacado que la acción constitucional procuraba, ante todo, amparo para dicho derecho de petición, presuntamente vulnerado por COOSALUD EPS-S y la Secretaría de Salud de Roldanillo, con solicitud de corrección de la base de datos del régimen subsidiado de salud y la consiguiente garantía de prestación de los servicios asistenciales, se ha constatado que la afiliación la señora Rosa María Duque Ospina al SISBEN III en el municipio de la Unión, donde ahora reside, se evidencia en la contestación dada por la cooperativa COOSALUD EPS-S (f.37 ib.) y en la información que suministra actualmente el portal web del Sisben (...) ".Al respecto, la sentencia confunde el régimen subsidiado de salud con el SISBEN (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales). El primero, se creó con la finalidad de garantizar la atención en salud a las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar; mientras el segundo, se creó con el objeto de definir la población potencialmente beneficiaria de los programas sociales del Estado, entre los que se encuentra el régimen subsidiado de salud. Es decir, el SISBEN es una encuesta para clasificar a las personas según su situación socio-económica, mientras que el régimen subsidiado utiliza estos criterios como referencia para seleccionar sus beneficiarios. En este sentido, quienes están clasificados en los Niveles 1 y 2 del Sisbén tienen acceso al Régimen Subsidiado con un servicio total de salud, mientras que las personas pertenecientes al Nivel 3, tienen acceso a través de un subsidio parcial, siempre y cuando haya recursos disponibles. Como se observa, el régimen subsidiado es el sistema mediante el cual las personas clasificadas en los niveles 1, 2 y 3 del Sisbén, tienen acceso a los servicios de salud. Sin embargo, según el Acuerdo 415 de 2009, el estar clasificado en el nivel 3 por la encuesta del Sisbén, no garantiza el acceso automático al régimen subsidiado.Así, la sentencia confunde estas dos instituciones, puesto que si bien se confirma la clasificación de la tutelante en el SISBEN III, esto no quiere decir que ella tenga alguna EPS-S asignada, es decir, que pertenezca al régimen subsidiado, de modo que no hay certeza sobre su efectivo acceso al sistema de salud.En conclusión, considero que la sentencia olvidó desarrollar temas de crucial importancia para la solución del caso, tales como el derecho a la salud de los adultos mayores o en situación de debilidad manifiesta, y no limitarse únicamente al estudio del derecho de petición de la accionante. Para ello, debió decretar pruebas para comprobar el actual estado de salud de la señora Rosa María Duque, y con base en ellas estudiar las posibles negligencias por parte de las accionadas en brindarle la ayuda necesaria para que pudiera ser protegido su derecho fundamental a la salud.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUBMagistrado ---pies de página--- T-531 02 (julio 4 ), M. P. Eduardo Montealegre Lynett. T-1012 99 (diciembre 10), M. P. Alfredo Beltrán Sierra. T-503 98 (septiembre 17), M. P. Alfredo Beltrán Sierra. T-681-04 (julio 16), M. P. Jaime Araújo Rentería. Ver también, entre otras, T-1014 07 (noviembre 22), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-312 09 (abril 30), M. P. Ernesto Vargas Silva y T-694 09 (octubre 2), M. P. Nilson Pinilla Pinilla. “Así en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil que trata de la agencia oficiosa procesal. Según lo ha expuesto la doctrina nacional, esta institución es aplicable en los procesos civiles, contencioso-administrativos y laborales. No así en materia procesal penal. Ver DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teoría General del Proceso; Editorial ABC; Bogotá: 1978. Pág.: 350-351.” “Ver Sentencias T-342 04, T-294 04, T-061 04, T-531 02, T-1224 00, entre otras.” “Ver arts. 1503 y 1504 del Código Civil.” “Ver Sentencias T-320 04 y T-899 de 2001, entre otras.” Cfr., entre otras, T- 362 05 (abril 8), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-252 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-864 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-287 de 2005. http: www.minproteccionsocial.gov.co salud Paginas R%C3%A9gimenSubsidiado.aspx. Ministerio de la Protección Social, Consejo Nacional de Seguridad Social en salud: "Por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones."