SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAPAOLA ANDREA MENESES MOSQUERAA LA SENTENCIA T-031 21Referencia: Expediente T-7.806.744Magistrado ponente: Alberto Rojas RíosCon el debido respeto por las decisiones de la Sala de Revisión, suscribo este salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la referencia. En mi concepto, la Corte ha debido confirmar parcialmente la decisión proferida por el juez de primera instancia, porque a pesar de que la IPS Procare Salud Ocupacional vulneró el derecho fundamental a la intimidad del accionante, la empresa Díaz y Restrepo S.A.S. (en adelante, la “accionada”) no vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, no discriminación, dignidad humana y debido proceso. Esto, por cuanto la accionada acreditó que: (i) al momento de concluir el proceso de selección no conocía la patología del accionante, (ii) la selección de la persona para ocupar el cargo de “asistente de tesorería” se fundó en factores objetivos, que no en criterios subjetivos o sospechosos de discriminación, y, por último, (iii) en desarrollo de su objeto social ya ha vinculado, entre otras, a personas portadoras de VIH; lo cual, constituye un indicio de no discriminación. Además, por estas razones, en el asunto sub examine es improcedente el reconocimiento y el pago de la indemnización en abstracto prevista por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.La accionada acreditó que al momento de concluir el proceso de selección no conocía la patología del accionante. Primero, porque el resultado “reactivo” de una prueba de serología no implica de manera necesaria que una persona es positiva para VIH. Segundo, porque, en todo caso, de la observación “resultado reactivo” que se refiere en el certificado de salud ocupacional remitido por la IPS Procare Salud Ocupacional a la accionada, no se sigue, de forma necesaria, un diagnostico positivo de VIH. Esto, por cuanto no especifica el tipo de infección o microorganismo particular que fue detectado. La accionada demostró que la selección de la persona para ocupar el cargo de “asistente de tesorería” se fundó en factores objetivos, que no en criterios subjetivos o sospechosos de discriminación. En particular, la selección de otra persona para ocupar el cargo de “asistente de tesorería” se fundamentó en las aptitudes necesarias para desempeñar dicho cargo, a saber: (i) contar con conocimientos en programación, (ii) pago de proveedores, (iii) manejo de portales bancarios, (iv) conciliaciones bancarias, (v) manejo de caja menor, (vi) elaboración de informes y (vii) análisis de flujo de caja. Además, contrario a lo expuesto por la sentencia, no existe contradicción entre los informes de selección laboral allegados por la accionada y la respuesta en sede de tutela –folios 42 a 44 y 54 a 55–. De acuerdo con las pruebas allegadas a este proceso, tanto el informe del proceso de selección laboral –aportado por la accionada– como la respuesta de la accionada en sede de tutela indican que el accionante no contaba con tales aptitudes, mientras que la persona seleccionada sí.En desarrollo de su objeto social la accionada ha vinculado, entre otras, a personas portadoras de VIH. Esto constituye un indicio de no discriminación en su favor, que la Sala ha debido valorar en el asunto sub examine. En efecto, según las pruebas allegadas por la accionada al proceso de tutela, (i) de 690 empleados actualmente vinculados 346 son mujeres, (ii) en la actualidad cuentan con 34 empleados reubicados o con recomendaciones médico–laborales, (iii) tiene un proyecto para la vinculación de personas que hubieran cumplido con condena judicial y, en concreto, (iv) ya contó dentro de sus empleados con una persona portadora de VIH, que estuvo vinculada laboralmente hasta que le fue reconocida pensión de invalidez. Por último, considero que la IPS Procare Salud Ocupacional vulneró el derecho fundamental a la intimidad del accionante, por cuanto no existió un consentimiento libre, previo e informado del paciente –accionante– respecto de las pruebas de serología practicadas. En mi criterio, en casos como el presente, la realización de pruebas serológicas requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente. Esto implica informar, de manera clara y completa, sobre los exámenes que se deben realizar, así como las razones que los justifican. En cualquier caso, se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serológicas y su historia clínica. Por tanto, solo se puede remitir al empleador el certificado médico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para el ejercicio del cargo a desempeñar.Fecha ut supra,PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERAMagistrada ---pies de página--- Conformada por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. Alexandra Solarte. En la carrera 37 N° 10-303, Parque la Esperanza en el Municipio de Yumbo- Cali. Folio 14 del Expediente. En el escrito de contestación de la acción de tutela, la IPS Procare Salud Ocupacional confirmó que el señor Juan si informó sobre su condición médica. Fue citado a las 10:00 am en la calle 6 Nº 2–36, Edificio Campanario en Santiago de Cali. Folio 9 del Expediente. Folio 12 del Expediente. Afirma que recibió un correo electrónico de empleos@colombiaempleos.com, página de internet donde había inscrito su hoja de vida. Folio 15 del Expediente. Folio 16 del Expediente. “Análisis de sangre para detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo. Permite determinar si una persona ha estado expuesta a un microrganismo particular”. Información extraída de https: infosida.nih.gov understanding-hiv-aids glossary 4058 prueba-serologica. “La serología es una prueba analítica en la que se busca la presencia de anticuerpos frente a un virus, bacteria u otra molécula en la sangre o en una secreción corporal. Por lo tanto, tener anticuerpos frente al VIH significa que la serología frente al VIH es positiva. Información extraída de https: www.elmundo.es ciencia-y-salud salud.html. “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se hace la prueba están presentes”. https: infosida.nih.gov understanding-hiv-aids glossary 4058 prueba-serologica. Folio 43 del Expediente. Folio 43 del Expediente. Folio 43 del Expediente. Folio 46 del Expediente. Folio 59 del Expediente. Estas reglas fueron reiteradas en las providencias T-083 de 2016 y T-291 de 2016. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.”. “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto.” Debe señalarse que en el Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, el cual conforma el enunciado capitulo III, establece aquellos casos frente a los cuales procede la acción de tutela contra particulares. Sentencias T-461 de 2015, T- 690 de 2015, entre otras. Artículo 42. “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)
2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud (…).” Sentencia SU-241 de 2015. Sentencia T-038 de 2017. “la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T-456 de 2004, T-328 de 2011, T-079 de 2016, entre otras. Sentencias T-468 de 1999 y T-582 de 2010. Sentencias T-196 de 2018 y T-557 de 2017. Sentencia T-154 de 2008. Virus de Inmunodeficiencia Humana. Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. Sentencia T-033 de 2018: “Debido a las características específicas de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada.” Sentencias T-948 de 2008, T-513 de 2015 y T-033 de 2018. Sentencia T-291 de 2016. Ver por ejemplo Sentencias T-948 de 2008, T-878 de 2012 y T-033 de 2018. Entidad que en razón de sus funciones está en la obligación de investigar y sancionar conductas de naturaleza discriminatoria en el ámbito laboral. Es claro que, en la etapa precontractual, en la que está de por medio la del empleo, no existe un mecanismo eficiente e idóneo que permita la reclamación, ni que sea efectiva ante la afectación de los derechos fundamentales que puedan verse concernidos. Ello, dada la naturaleza no solo descriptiva sino prescriptiva (de aplicación inmediata), de las normas constitucionales. Sobre este aspecto la Corte ha precisado que: “(…) en virtud del principio de solidaridad social es obligación del Estado y de los mismos particulares proteger a quienes están en una condición de debilidad manifiesta y en caso de incumplirse con esa carga, la autoridad competente tiene la facultad de intervenir y disuadir el incumplimiento”. Sentencias T- 490 de 2010 y T-033 de 2018. En cuanto a los derechos fundamentales como parámetro y límite de las relaciones entre particulares, este Tribunal en Sentencia T-247 de 2010 señalo: “pensar en desarrollar parámetros de igualdad real excluyendo la vinculación de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares resultaría un contrasentido a los principios esenciales de un Estado cuyo valor más destacado es la búsqueda de una verdadera igualdad, una igualdad real. Esta razón sirve para afirmar que, al ser uno de los elementos fundamentales del Estado, es contradictorio entender que las relaciones entre particulares se realizan en una especie de burbujas inmunes a la eficacia iusfundamental de postulados constitucionales, de manera que lo que allí ocurra no estará sometido a desarrollar, ni respetar los límites y mínimos de corrección derivados de la dignidad humana.” (Negrilla fuera del texto original) la Corte ha definido como criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad, por un lado, en la medida en que la misma procura la adecuación entre la necesidad y la forma protectora, y la razonabilidad por otro, que busca conservar el equilibrio, evitar conductas arbitrarias, la discrecionalidad infundida y la discriminación Sentencia T-635 de 2003. Sentencia T-624 de 1995. Sentencia T-463 de 1996. Virus de Inmunodeficiencia Humana. Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida. “El descubrimiento del VIH a comienzos de la década de los ochenta y de las graves consecuencias que la correspondiente enfermedad del SIDA tiene sobre la salud humana dio lugar a una situación de miedo global que rápidamente se tradujo en la estigmatización y discriminación de quienes lo padecían. Como se mencionó en el numeral 1.3 supra, el SIDA se asoció con grupos históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la población masculina homosexual y (…)”. Sentencia C-248 de 2019. En el mismo sentido esta Corte ha reiterado la especial protección constitucional que ostentan las personas con VIH, al tratarse de un grupo históricamente discriminado. Ver, por ejemplo, Sentencias T-033 de 2018, T-099 de 2015, T-376 de 2013, T-948 de 2008, entre otras. Artículos 1, 13, 47 y 48 de la Carta Política. Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo; la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Universal de los Derechos Sexuales y Reproductivos; la Declaración Política sobre VIH SIDA (2006); el Plan Subregional Andino de VIH (2007-2010), el Convenio N° 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) y la Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros. Sentencia T-033 de 2018. Sentencia T-769 de 2007. Sentencia T-1218 de 2005. https: www.ilo.org global lang--es index.htm “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.” Ley 361 de 1997. Sentencias T-371 de 2015, T-291 de 2016 y T-376 de 2019. Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-375 de 2016, T-033 de 2018, entre otras. Sentencia T-033 de 2018. Sentencias T-247 de 2010, T-083 de 2010, T-694 de 2013, T-054 de 2018, entre otras. Sentencias T-738 de 2011, T-694 de 2013, entre otras. Sentencias T-463 de 1996, T-247 de 2010, T-694 de 2013, T-407 de 2018, entre otras. Sentencias T-463 de 1996, T-694 de 2013 y T-247 de 2010. Sentencia T-463 de 1996. Sentencia T-463 de 1996. Sentencia T-463 de 1996. Sentencia T-694 de 2013. El uso del polígrafo ha sido reglamentado por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la Resolución 000050 de 2019. Tal como se establece en las Resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008. https: www.ilo.org public libdoc ilo 1997 97B09_118_span.pdf Sentencia 01053 de 2019. “Por medio de la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales.” Resolución del Ministerio de la Protección Social. Resolución 2346 de 2007. Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA Sentencia T-305 de 2020. Decreto 1543 de 1997. Prueba serológica. Glosario del VIH SIDA. Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE.UU. Consultado en: https: infosida.nih.gov understanding-hiv-aids glossary 4058 prueba-serologica Serología. Enciclopedia Médica. MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: http: www.funsepa.net medlineplus spanish ency article 003511.htmPrueba serológica para la sífilis (VDRL). MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: https: medlineplus.gov spanish ency article 003515.htmSerología VDRL. Exámenes médicos. Comfandi. Consultado en: https: www.comfandi.com.co persona cali salud examenes serologia-vdrl Dicha disposición no solo cobija a quienes ya han establecido una relación laboral sino a aquellos que hasta ahora están en la fase de reclutamiento o selección, previa a la contratación. Parágrafo 2, Recomendación N° 200 sobre VIH y SIDA de la Organización Internacional del Trabajo. definida como: “la marca social que, cuando se asocia a una persona, suele causar marginación o constituir un obstáculo para el pleno disfrute de la vida social de la persona infectada o afectada por el VIH.” Parágrafo 1, apartado D, Recomendación N° 200 sobre VIH y SIDA de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-. Recomendación N° 200 de la OIT. En esta Sentencia se resolvió el caso de una mujer que fue despedida de su lugar de trabajo por encontrarse en estado de embarazo. La Corte reprochó la práctica del examen serológico y la prueba de embarazo realizados a la accionante, y las irregularidades que permearon el proceso, sobre todo en lo atinente al consentimiento libre previo e informado que debió emitir la tutelante, la Corte reiteró que los exámenes de esta naturaleza están prohibidos a la luz de las pautas internacionales y el ordenamiento jurídico colombiano que regula el tema, debido a que “generalmente se trata de prácticas encaminadas a discriminar a las mujeres gestantes y o a las personas que tienen alguna enfermedad de transmisión sexual.” Bajo este panorama, la Corte amparó los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la autonomía, a la intimidad y a la información de la accionante, por lo que además de ordenar su reintegro, condenó a la entidad, a pagar las prestaciones sociales dejadas de cancelar desde la fecha en que se produjo el despido, así como la indemnización prevista en el inciso 3° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Sentencias T-401 de 1994, T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras. Sentencias SU-337 de 1999, T-305 de 2020, entre otras. Sentencias T-059 de 2018, T-305 de 2020, entre otras. Sentencias T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras. Literal d). Sentencia T-426 de 2017. El artículo 35 del Decreto 1543 de 1997, expresamente excluye la obligación del empleado de informar la condición de portador del VIH a su empleador. Así las cosas, esta información no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento del titular del derecho a la intimidad. Folios 54 y 55 del Expediente. Folio 59 del Expediente. Prueba serológica. Glosario del VIH SIDA. Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE.UU. Consultado en: https: infosida.nih.gov understanding-hiv-aids glossary 4058 prueba-serologica Serología. Enciclopedia Médica. MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: http: www.funsepa.net medlineplus spanish ency article 003511.htm Prueba serológica para la sífilis (VDRL). MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: https: medlineplus.gov spanish ency article 003515.htmSerología VDRL. Exámenes médicos. Comfandi. Consultado en: https: www.comfandi.com.co persona cali salud examenes serologia-vdrl “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se hace la prueba están presentes”. Información extraída de la página señalada en https: infosida.nih.gov understanding-hiv-aids glossary 4058 prueba-serologica. Folios 53 y 54 del Expediente. Folio 9 del Expediente. Folio 12 del Expediente. Sentencias T624 de 1995, T-635 de 2003, entre otras. Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-375 de 2016, y T-033 de 2018, entre otras. Sentencias T-463 de 1996 y T-694 de 2013. Folio 43 del Expediente. “Grupo Empresarial de Cadenas de restaurantes solicita analista de tesorería, tecnólogo o estudiante universitario de carreras contables, administrativas o financieras, con experiencia mínima de dos (2) años en el área de tesorería, con conocimiento en recaudos, cuentas por pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de punto de venta, análisis de información. Importante manejo de Excel intermedio (tablas dinámicas (…) disponibilidad de viajar: no, disponibilidad de cambio de residencia: no, área de trabajo: contabilidad finanzas, contrato: tiempo completo, Jornada: contrato a término indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)”. Folio 11 del Expediente Así se señala en el objeto social del certificado de existencia y representación legal de la empresa. Folio 47 del Expediente. En Sentencia T-375 de1993, esta corporación estableció que, tratándose del perjuicio debe existir una prueba mínima sobre su ocurrencia la cual se define conforme al concepto de daño emergente previsto en el artículo 1614 del Código Civil. A partir de estos elementos se colige que la indemnización en abstracto se limita al perjuicio o pérdida que proviene de la vulneración del derecho fundamental. Sentencias T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras. “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se hace la prueba están presentes”. Información extraída de la página señalada en https: infosida.nih.gov understanding-hiv-aids glossary 4058 prueba-serologica. Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA. Sentencia T-305 de 2020. Decreto 1543 de 1997. Folio 53 del Expediente. Folio 53 del Expediente. Folios 61 y 62 del Expediente. En cuanto a la liquidación, esta Corporación ha señalado que “no se trata de sustituir a la jurisdicción especializada ya que el juez de tutela tan sólo tiene autorización para ordenar la condena en abstracto y su liquidación corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o al juez competente, lo cual en nada se opone a las previsiones constitucionales”. Sentencias C- 543 de 1992, T-362 de 2006, entre otras. El uso del polígrafo ha sido reglamentado por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la Resolución 000050 de 2019. Tal como se establece en las Resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008. La entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el actor cuenta con la posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agregó que las facultades de vigilancia que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir la competencia de la Jurisdicción Laboral. Folios Función, misión, visión y objetivos que reconoce y publica en su página Web https: www.mintrabajo.gov.co web guest el-ministerio nuestra-funcion presentacion-del-ministerio. Páginas 3 a 5 de la Sentencia. Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-033 de 2018, entre otras. Reglas contempladas en Sentencias T-463 de 1996, T-694 de 2013, entre otras. Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organización Internacional del Trabajo. Sentencia T-305 de 2020. Decreto 1543 de 1997. Pautas establecidas en la Ley 361 de 1997, el Decreto 1543 de 1997 y la Resolución 2346 de 2007. También han sido reiteradas en Sentencias T-469 de 2007, T-426 de 2017 y T-033 de 2018. Carrera 37 N°10-303 Bodega 20 Acopi - Yumbo, Valle, Tel: 3216487379. Carrera 37 N° 10-303 -Parque la Esperanza Acopi- Valle del Cauca, Teléfono: 3104682862, correo electrónico: Recursoshumanos3@srwok.com. Calle 26n N° 6n 55, Cali – Valle, Teléfono: (2) 4862971, celular: 316 3273739, correo electrónico: rednacional@procaresalud.com. La prueba de serología consiste en un análisis de sangre para detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo particular. Por tanto, para concluir que dicha observación indicaba que el accionante era positivo para VIH, debía especificar el tipo de infección o microorganismo. Cfr. Guía de práctica clínica (GPC) basada en la evidencia científica para la atención de la infección por VIH Sida en adolescentes (con 13 años de edad o más) y adultos. GPC-2014-39. Disponible en: http: gpc.minsalud.gov.co gpc_sites Repositorio Otros_conv GPC_VIH_adolescentes GPC_Comple_VIHADULTOS_web.pdf Folios 43 a 44.