SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO DECLARATORIA DEL CONTRATO DE TRABAJO-La acción de tutela no es el escenario propicio para declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando no se cuentan con los elementos probatorios necesariosLa acción de tutela no es el escenario propicio para declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando no se cuentan con los elementos probatorios necesarios. Por el contrario, es un asunto que le corresponde al juez laboral, quien luego de un exigente análisis y debate probatorio puede determinar si se está o no en presencia de una relación laboral. La anterior conclusión no implica negar el amparo del fuero de maternidad de la tutelante, pues resulta claro, y en aplicación de los subreglas fijadas en la sentencia SU-070 de 2013, que la protección especial a la maternidad procede incluso bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios.Referencia: Sentencia T-030 de 2018. Expedientes T-6402183, T-6421433, T-6425691 y T-6408988. Magistrado Ponente:José Fernando Reyes CuartasEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión el día 12 de febrero de 2018, me permito presentar Salvamento Parcial de Voto en relación con el Expediente T-6.408.988, pues el estudio que se hace en la sentencia, para declarar que entre la accionante y la parte accionada, existió un contrato de trabajo no es adecuado, debido a que con los elementos fácticos y probatorios que obran en el expediente no se puede llegar a tal conclusión. De un lado, el numeral 5.5.2 de la providencia se hace referencia a la respuesta de los accionados. Mario Alfonso Escobar indica que con la accionante existió un contrato de prestación de servicios profesionales. Así mismo, la representante legal de la Sociedad Acertar Publicidad Ltda, coincide al señalar que se trató de un contrato de prestación de servicios. A pesar de estas afirmaciones, en el fallo se declara la relación laboral con fundamento exclusivo en los hechos de la tutela. De otro lado, la acción de tutela no es el escenario propicio para declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando no se cuentan con los elementos probatorios necesarios. Por el contrario, es un asunto que le corresponde al juez laboral, quien luego de un exigente análisis y debate probatorio puede determinar si se está o no en presencia de una relación laboral. La anterior conclusión no implica negar el amparo del fuero de maternidad de la tutelante, pues resulta claro, y en aplicación de los subreglas fijadas en la sentencia SU-070 de 2013, que la protección especial a la maternidad procede incluso bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios. Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folio 1 del cuaderno de instancia. Folio 1 del cuaderno de instancia. Ibídem. Folio 21 del cuaderno de instancia. Folios 23 a 25 del cuaderno de instancia. La declaración se recibió el 5 de junio de 2017. A continuación se reseña las manifestaciones realizadas por la señora Santana Rodríguez en la referida declaración bajo la gravedad del juramento. En primer lugar indicó que trabajó para la empresa Multiservicios de la Sabana desde el 1º de diciembre de 2016, hasta el 7 de abril de 2017, y que fue contratada para el cargo de asesora y consultora, que su horario era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y su salario $25.000 por día. Además explicó que al inicio del contrato fue vinculada a la E.P.S., al fondo de pensiones y a la A.R.L., sin embargo, durante el años 2017 no realizaron los correspondientes aportes. Señaló que cuando inició labores tenía 11 semanas de embarazo, y que dicha situación le fue notificada a su empleador. Adicionó que cuenta con servicio de salud porque se encontraba como beneficiaria de su abuela, y frente a su capacidad económica expresó no contaba con ningún familiar que pudiera ayudarle con sus gastos. Finalmente, señaló que a la fecha de interposición de la tutela no había acudido a la jurisdicción ordinaria laboral y que la entidad accionada le adeuda los dineros correspondientes a la liquidación del contrato laboral. Cuyo objeto radicaba en “Realizar la identificación y análisis técnico de los componentes físico, biótico y socioeconómico mediante la metodología propuesta en la Guía Técnica para la Restauración de los Ecosistemas en Colombia, como acciones fundamentales para el proceso siguiente a la restauración ecológica del predio barital municipio de Paz de Ariporo, del Departamento del Casanare”. En la misma fecha y hora, y con fundamento en los mismos argumentos, la accionante radicó en el juzgado de primera instancia, solicitud de adición del fallo de tutela. Cfr. folio 88 y ss. del cuaderno de primera instancia. Por su parte, el a quo consideró que el juez de segunda instancia era el competente para referirse a la solicitud de adición, presentada por la accionante. Mediante auto del 2 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, declaró la nulidad de todo lo actuado en sede de primera instancia, tras considerar que el extremo pasivo de la litis debía ser integrado necesariamente con la sociedad Beatpro Colombia S.A.S., la E.S.E. Emssanar, el Fosyga y las emisora Red Sonora y La Máxima de la ciudad de Cali. Adicionalmente, ordenó comunicar las actuaciones a la E.P.S. S.O.S., pues si bien, fue vinculada a la acción de tutela, no fue notificada de ninguno de los actos procesales adelantados en el trámite constitucional. En consecuencia, el 8 de mayo de 2017, el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali, admitió nuevamente la acción de tutela, siguiendo las directrices impartidas por el superior funcional. Folio 28 del cuaderno de revisión. Ibídem. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución. Sentencia T-176 de 2011, reiterada en la sentencia T-591 de 2017, entre otras. Sentencia T-181 de 2017. Sentencia T-219 de 2012, pronunciamiento reiterado, entre otras, en las sentencias T-277 de 2015, T-070 de 2017 y T-695 de 2017. Sentencia T-743 de 2008. En igual sentido, las sentencias T-497 de 2017, T-251 de 2017, T-670 de 2016, entre otras. La Sala Plena de la Corte Constitucional ha inferido tres reglas para el análisis de la inmediatez: “En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto. Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental.” Sentencia SU-189 de 2012, reiterada en la Sentencia T-246-15. Sentencia SU-961 de 1999 y T-243 de 2008; reiteradas, entre otras T-246 de 2015. Sentencia T-583 de 2017. Sentencia T-092 de 2016. Sentencia T-406 de 2012. Cfr. Nota al pie n°.
14. Posición reiterada en la sentencia T-400 de 2015. Sentencia T-662 de 2012. Relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto. Sobre la protección de la maternidad. Modificado por el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017 y por el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011. Sentencia T-222 de 2017. Ibídem. En concordancia con las sentencias T-092 de 2016 y T-102 de 2013. Sentencia SU-070 de 2013, reiterada por las sentencias T- 656 de 2014 y T-102 de 2016, entre otras. Ibídem. Sentencia T-583 de 2017. En el mismo sentido que la nota al pie n°.
30. Sentencia SU-070 de 2013. Ibídem. Ibídem. Sentencia T-350 de 2016, en concordancia con las providencias T-715 de 2013, y SU 070 de 2013. Folio 37 del cuaderno de instancia. Folio 2 del cuaderno de instancia. Ibídem. Afirmaciones confirmadas en la declaración que aportó al trámite. Ibídem. Folio 9 del cuaderno de instancia. Sentencia SU-070 de 2013. Folio 9 del cuaderno de instancia. ARTICULO
239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. Modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, Modificado por el art. 2, Ley 1468 de 2011. Modificado por el art. 2, Ley 1822 de 2017.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado. Sentencia T-214 de 2011. Ibídem. A su vez citando la sentencia T-644 de 2013. Folios 26, 57, 73 y 74 del cuaderno de instancia. Si bien, en la acción de tutela se señala que el cese de actividades se dio el 15 de abril de 2017, la señora accionante en declaración rendida bajo la gravedad del juramento ante el juez de primera instancia, indicó que estuvo contratada hasta el 7 de abril de 2017. Expedido el 7 de junio de 2017, no obstante, en la información que reporta el Registro Único Empresarial a la fecha de la presente sentencia, frente a la sociedad se señala que se encuentra en estado ACTIVO, sin anotaciones referentes a la liquidación. Folios 41 y 42 del cuaderno de instancia. Por ejemplo, en la sentencia T-106 de 1992, esta Corporación expuso que el respeto al principio de subsidiariedad, implica aceptar que la acción de tutela no es el mecanismo judicial para declarar la configuración de un contrato realidad, pues existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas a través de las cuales, se puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral. En igual sentido, en la sentencia T-040 de 2016, señaló que es competencia de los jueces ordinarios dentro del proceso correspondiente y con los elementos de prueba necesarios determinar la configuración de un contrato realidad; sin embargo, cuando el mecanismo de defensa no es idóneo ni eficaz para el caso concreto, excepcionalmente, el juez de tutela puede declarar su configuración. Reiterada en la sentencia T-151 de 2017. En la sentencia T-041 de 2014, se estableció que si bien la acción de tutela es residual y subsidiaria, este mecanismo puede convertirse en el más adecuado para dirimir la existencia de un contrato realidad, en casos en los que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional; así pues, la justicia constitucional adquiere competencia para conocer el asunto y el recurso de amparo se torna de transitorio a definitivo. Esta posición fue sostenida nuevamente en la sentencia T-327 de 2017. Folio 8 del cuaderno de primera instancia. Folio 7 del cuaderno de primera instancia. En este caso, la accionante consideró que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS –en supresión-, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad, como también el mínimo vital, la seguridad social y la salud, de ella y de su hijo, al no renovar el contrato de prestación de servicios, a pesar de encontrarse embarazada. La Corte determinó que la entidad demandada tenía pleno conocimiento del estado de gravidez de la solicitante, no se solicitó permiso al inspector del trabajo para terminar la relación contractual, no había expirado el plazo inicialmente previsto para el contrato, así las cosas revocó el fallo de primera instancia, tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó al DAS renovar el contrato de prestación de servicios con la accionante. En uno de los casos revisados, la Corte encontró probado que entre la accionante y la Fundación YRAKA existió un contrato de prestación de servicios, que la peticionaria había informado su estado a la entidad, con posterioridad a la culminación del contrato, y que la peticionaria se presentó a un nuevo proceso de selección, pero reprobó la prueba de conocimientos. Así las cosas, se revocó la sentencia de instancia, se concedió el amparo de los derechos deprecados, e igualmente, se ordenó a la accionada “reintegrar” a la accionante, y efectuar el pago de los honorarios dejados de percibir. En esta oportunidad, la Sala no encontró suficientes elementos para determinar la existencia de un contrato realidad, sin embargo, atendiendo el hecho que la contratante conocía del estado de gestación de su contratista, determinó que la terminación del vínculo contractual se dio como consecuencia de un acto discriminatorio. Adicionó que ya que la SU 070 de 2013 permite “la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación”, era procedente ordenar se reconocieran las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; y el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles. Concretamente, no ordenó el reintegro porque la accionante no lo deseaba, sin embargo estableció que la accionada debía cancelar a la solicitante: (i) las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que adquirió el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, y (ii) la indemnización equivalente a la remuneración de sesenta días (60) días de que trata el numeral 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Cuaderno de primera instancia. Cfr. Folios 117 a 133 del cuaderno de primera instancia. El cual se encuentra enmarcado dentro del proyecto de recuperación de la capacidad reguladora de los caudales hídricos en las microcuencas que abastecen el sistema de agua potable de acueductos municipales del Departamento del Casanare. Febrero de 2017, de conformidad con los contratos que obran a folios 117 a 133 del cuaderno de primera instancia. Folio 16 del cuaderno de instancia. Estas afirmaciones se derivan de los hechos que no fueron negados por el accionante en el trámite de la acción. Folio 1 del cuaderno de instancia. Folio 138 del cuaderno de instancia. Definición de la Lengua Española de la Real Academia Española. Folio 136 del cuaderno de instancia. Folio 41 y 42 del cuaderno de instancia. Sentencia SU-070 de 2013.