ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-030 13DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente en los últimos cinco años (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-3.536.937Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA Aclaro el voto en la ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, acogida por la mayoría de la Sala Sexta de Revisión porque, aunque estoy de acuerdo con que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad en tanto era posible acudir al recurso extraordinario de casación, no comparto las conclusiones sobre el análisis de las causales específicas de procedencia, que es llevado a cabo en la sentencia de forma subsidiaria.El proyecto pone en duda que esté probada la convivencia simultánea del señor Patiño con su cónyuge y con la actora –compañera permanente- y afirma que de haber sido la intención de los hipotéticos compañeros Martín y Eudocia otorgar estabilidad y permanencia a su presunta unión, habrían declarado la existencia de la unión marital de hecho ante un Notario, Juez o Conciliador, lo cual no ocurrió en este caso. (Negrillas fuera del texto)Cabe resaltar que, tanto (i) la resolución del ISS (Fl. 65 Cuaderno de anexos), como (ii) la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué (Fl. 93 Cuaderno de anexos), y (iii) la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial (Fl. 103 Cuaderno de anexos), reconocen expresamente que se encuentra plenamente probado que el señor Patiño mantenía convivencia simultánea con ambas mujeres. En consecuencia, los señores Martín Patiño y Eudocia no fueron hipotéticos compañeros, pues todas las autoridades que han conocido del caso han reconocido la convivencia simultánea del señor con las señoras.Por consiguiente, en caso de que se hubiera cumplido con la subsidiariedad, requisito general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala tendría que haber concluido que la sentencia proferida por el Tribunal dentro del proceso ordinario laboral, sí incurrió en una causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Esto ocurre porque tal providencia desconoce el precedente constitucional, pues en casos de convivencia simultánea, la Corte Constitucional ha establecido que, con base en un criterio de igualdad, tanto la cónyuge como la compañera permanente, pueden reclamar en proporciones iguales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.Adicionalmente, se estaría ante un defecto sustantivo, pues el Tribunal tomó su decisión con base en normas claramente inaplicables al caso concreto, por cuanto aplicó el Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, siendo que, para el año en el que se resolvió el recurso de apelación del fallo que concedió el pago en forma proporcional de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, ya se conocía el alcance que la Corte Constitucional [sentencia C-1035 de 2008] había dado al mismo, y por tanto, resultaba evidente la aplicación de la norma al caso concreto. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- “La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Ed. Universidad Autónoma de México. México, 1981, pág.
27. Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” Artículo 9°: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” Seguridad Social. Un nuevo consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002. Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr., entre otras, T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008, en estas tres últimas M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Se evidencian obligaciones prestacionales frente a los derechos civiles y políticos; por ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e información (artículo 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas reguladores, que a su vez, implica la asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de derechos económicos, sociales y culturales, como la prohibición a los Estados de realizar reformas regresivas a la seguridad social. Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta S. A., Madrid, 2002, pág.
37. Ib. “La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.” T- 122 de 2010, ya citada. “Sentencia T- 433 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.” T-042 de febrero 2 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. T-200 de marzo 23 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. T-248 de marzo 6 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería. T-190 de mayo 1 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr. C-080 de febrero 7 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-049 de enero 31 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-524 de junio 10 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; y T-786 de agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto, esta Corte ha indicado que el fin perseguido por la ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. Cfr. C-1176 de noviembre 8 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. C-002 de enero 10 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell. La referencia a la pensión sustitutiva y a la pensión de sobreviviente ha sido utilizada de manera similar, bajo la noción de que ambas tienen la finalidad de “proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por el fallecimiento de la persona que proveía lo necesario para el sustento del hogar en sus diferentes aspectos” (T- 1067-01). Empero, se ha de señalar que técnicamente son nociones diferentes, según se expuso en sentencia C- 617-01: la sustitución pensional o pensión sustitutiva hace referencia a la situación que se presenta ante la muerte del pensionado (sea por vejez o por invalidez), hipótesis en la cual tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación económica que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente. La pensión de sobreviviente por su parte ocurre ante la muerte del afiliado; se paga a sus familiares y es una nueva prestación de la que no alcanzó a gozar el causante, que se genera -previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley- en razón de su muerte. Cfr. T-173 de abril 11 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-789 de septiembre 11 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. C-002 enero 20 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-1056 de diciembre 7 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-921 de noviembre 17 de 2010, M. P. Nilson Pinilla. Cfr. T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-080 de febrero 17 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-425 de mayo 6 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-921 de noviembre 17 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. C-1094 de noviembre 19 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Gaceta Judicial 350 de 2002, página
16. Cfr. T-133 de febrero 24 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. La Corte Constitucional ha abordado el tema de la tutela contra providencias judiciales en gran número de pronunciamientos, destacándose entre otros las sentencias T-079 y T-173 de 1993; T-231 de 1994; T-492 y T-518 de 1995; T-008 de 1998; T-260 de 1999; T-1072 de 2000; T-1009 y SU-1184 de 2001; SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005; T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006; T-001, T-147, T-247, T-364, T-502A, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009; T-679 de 2010; T-030 y T-330 de 2011. Cfr. sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias T-008 de enero 22 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-357 de abril 8 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería; y T-952 de noviembre 16 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. “Sentencia T-173 93.” “Sentencia T-504 00.” “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05.” “Sentencias T-008 98 y SU-159 2000.” “Sentencia T-658-98.” “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.” "Sentencia T-522 01.” “Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031 01.” Cfr. T-518 de noviembre 15 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. “Cfr. Código Civil artículo 411 numeral 4°.” “Cfr. Código Civil artículo 154, numerales 8° y 9°.” “Cfr. Sentencias C-239 de mayo 19 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía, C-114 de marzo 21 1996, M. P. Jorge Arango Mejía y C-533 de mayo 10 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.” Al respecto se pueden consultar las sentencias C-1035 de 2008, T-551 de 2010 y T-893 de 2011.