SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA. SENTENCIA T-029 16MAGISTRADO PONENTE ALBERTO ROJAS RÍOSDERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Debió ordenarse pago de 180 días de salario y cancelar días de salario no pagados por cuanto despido se tornó ineficaz al no solicitar autorización a Inspección del Trabajo (Salvamento parcial de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta ocasión debo apartarme parcialmente de la decisión tomada por la Sala en la sentencia T-029 de 2016. En mi concepto, en ese fallo, la Corte omitió aspectos centrales relacionados con la garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada.El caso trata de una persona que tiene 41 años de edad. Desde el 2 de mayo de 2008 la tutelante ha suscrito contratos de trabajo inferiores a un año con el Instituto Santa Teresita, desempeñándose en el cargo denominado "oficios varios". El último tuvo lugar el 13 de enero de 2014 y la accionante trabajó hasta el 30 de noviembre de ese mismo año. Desde ese año, presentó cefaleas que muchas veces fueron tratadas por el Instituto para el cual trabajaba. En el 2015 fue despedida, sin saberse con certeza el diagnóstico de su enfermedad. Le fue diagnosticado un cáncer maligno en el cerebro. Solicita el reintegro y afiliación inmediata al sistema de salud.En primera instancia el juez tuteló los derechos invocados. En segunda instancia se revocó la decisión por considerar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad. En su criterio, se puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que sea resuelto este asunto.La sentencia concede el amparo de los derechos fundamentales de la actora y se ordena el reintegro y prestación del servicio de salud. De la misma forma, ordena la valoración por parte de la Junta Regional para la Calificación de Invalidez con el propósito de determinar el grado de discapacidad y verificar un posible reconocimiento de su pensión de invalidez.A pesar de estar de acuerdo con el sentido del fallo, considero que se trata de un caso de estabilidad laboral reforzada en el cual la entidad accionada no solicitó autorización para el despido a la Inspección del Trabajo. En consecuencia, la empresa demandada debió pagar 180 días de salario y, además, cancelar los días de salario no pagados pues, como lo ha dicho la Corte en abundante jurisprudencia, el despido se tornó ineficaz. Por tanto, la sentencia debió incluir estas órdenes y hacer una mención en el capítulo del caso concreto de dicha situación al igual que de la aplicación de la ley 361 de 1997.Por estas razones, me aparto parcialmente de la decisión.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Cfr. fol. 43 cuad. ppal. Cfr. fols.61 a 81 cuad. ppal. Cfr. fol. 45 cuad. ppal. Cfr. fols. 46 a 63 cuad. ppal. “ARTÍCULO
86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (resalta la Sala). Sentencia T-056 de 2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez Sentencia SU-055 de 2015, M.P.: María Victoria Calle Correa Sentencia T-534 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra Sentencias T-1132 de 2003, M.P.: Jaime Araujo Rentería; T-231 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; T-443 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; T.004 de 2013, M.P.: Mauricio González Cuervo, entre otras. El acta de reparto data del 27 de enero de 2015 (cfr. fol. 83 cuad. ppal.). Cfr. fol. 99 cuad. ppal. Sentencia T-452 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa Artículo
42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad de". Sentencia C-134 de 1994, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares, en dicha sentencia se cita el siguiente aparte del fallo de revisión de tutela T-251 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz: "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria". Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva Cons. Sentencias T-292 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva y T-1040 de 2012, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. Sentencia T-190 de 2012, M.P.: Mauricio González Cuervo Sentencia T-803 de 2013, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla “ARTÍCULO
53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (se resalta). Sentencia C-555 de 1994, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-166 de 1997, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo Sentencia T-616 de 2012, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto Un detallado análisis sobre la jurisprudencia en torno al tema de contrato realidad puede consultarse en la Sentencia T-903 de 2010, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez Sentencias T-761A de 2013, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y T-750 de 2014, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia T-404 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño Cons. Sentencia C-171 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En esta oportunidad la Corte Constitucional examinó la constitucional del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud. Recogiendo los argumentos ampliamente reseñados en la jurisprudencia constitucional, la Corte recordó:“En consideración a las diferencias esenciales entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en el principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior, de manera que si se constatan los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato.“Por tanto, esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad a partir de los criterios fijados tanto por la jurisprudencia constitucional, como por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, de manera que no puede utilizarse un contrato de prestación de servicio con el fin de ejecutar realmente una relación laboral, y cuando se constaten los elementos propios de la misma debe ser reconocida como tal.” Sentencia T-404 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-909 de 2005; M.P.: Álvaro Tafur Galvis Sentencia T-404 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño Cons. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”.NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresión “personas en situación de discapacidad”. Sentencia T-316 de 2014, M.P.: Alberto Rojas Ríos Sentencia T-378 de 2013, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez Sentencia T-148 de 2012, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez Sentencia SU-070 de 2013, M.P.: Alexei Julio Estrada Sentencia T-633 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio “ARTÍCULO
95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.Son deberes de la persona y del ciudadano:1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.” (se resalta). Sentencia T-503 de 2015, M.P.: María Victoria Calle Correa Sentencia T-125 de 1994, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz Cfr. Sentencia T-986 de 2012, M.P.: María Victoria Calle Correa Sentencia C-459 de 2004, M.P.: Jaime Araujo Rentería Sentencia T-886 de 2012, M.P.:Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-056 de 2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez Sentencia T-972 de 2012, M.P.:Alexei Julio Estrada Sentencia T-903 de 2010, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez Cfr. fols. 65 a 81 cuad. ppal. Los datos de los ocho contratos celebrados entre las partes son:Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año No. 88 08, de 2 de mayo de 2008, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante.Contrato individual de trabajo por labor contratada No. 081 09, de 2 de febrero de 2009, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante.Contrato individual de trabajo por labor contratada No. 068 10, de 1º de febrero de 2010, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante.Contrato individual de trabajo por labor contratada No. 072 11, de 1º de febrero de 2011, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante.Contrato individual de trabajo por labor contratada No. 074 12, de 30 de enero de 2012, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante.Contrato individual de trabajo por labor contratada No. 085 13, de 4 de febrero de 2013, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante.Contrato individual de trabajo por labor contratada No. 082 14, de 13 de enero de 2014, firmado por la Hermanita Nancy Beleño y la señora Liliana Bustamante. Cfr. fol. 45 cuad. ppal. Cfr. fols. 62 y 63 cuad. ppal. Historia clínica, cfr. fols. 5 a 42 cuad. ppal. Cons. Sentencia T-292 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso la Sala Novena de Revisión abordó la solicitud de reintegro de una persona que fue desvinculada de su cargo mientras se hallaba incapacitada, a lo cual la parte demandada se opuso arguyendo que se había culminado el contrato de prestación de servicios suscrito. La Corte verificó que los rasgos de la relación laboral coincidían con los de un contrato laboral y dio aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Además, como quiera que la desvinculación se produjo durante la vigencia de una incapacidad, la Corte determinó que el estado de salud de la accionante hacía necesario el reintegro. Cfr. fols. 1 y 2 cuad. ppal. Consulta efectuada en el enlace de la entidad, el día 30 de noviembre de 2015. http: www.fosyga.gov.co Aplicaciones InternetBDUA Pages RespuestaConsulta.aspx Cons. Sentencia T-067 de 2015, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado “CAPÍTULO IVCondiciones para el inicio del proceso en las juntas regionales de calificación de invalidezART. 28.—Presentación de la solicitud. La solicitud ante la junta podrá ser presentada por:1. Administradoras del sistema general de pensiones.2. Compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte.3. La administradora de riesgos laborales.4. La entidad promotora de salud.5. Las compañías de seguros en general.6. El trabajador o su empleador.7. El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, en las condiciones establecidas en el presente artículo.8. Por intermedio de los inspectores de Trabajo del Ministerio del Trabajo, cuando se requiera un dictamen de las juntas sobre un trabajador no afiliado al sistema de seguridad social por su empleador.9. Las autoridades judiciales o administrativas, cuando estas designen a las juntas regionales como peritos.10. Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional.11. Las entidades o personas autorizadas por las secretarías de educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos.12. Por intermedio de las administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión por invalidez como consecuencia de eventos terroristas.PAR.—La solicitud se deberá presentar a la junta regional de calificación de invalidez que le corresponda según su jurisdicción teniendo en cuenta la ciudad de residencia de la persona objeto de dictamen.” (se resalta).