ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T- 026/24 A continuación, presento las razones por las cuales aclaro de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1. En la Sentencia T-026 de 2024, esta Corporación estudió el caso de una trabajadora que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida y a la dignidad humana. Lo anterior por cuanto Agrocivil 3L S.A.S. y Occipetrol S.A.S suspendieron su contrato de trabajo bajo el argumento de la terminación de la obra o labor contratada, sin tener en cuenta que estaba embarazada.
2. La Sala Séptima de Revisión concluyó que, "i) la empleadora no requería de autorización para suspender el contrato de trabajo. (ii) No obstante, aquella no logró demostrar que existiera un caso fortuito o fuerza mayor que justificara la suspensión del contrato de trabajo, mientras (iii) la accionante sí demostró la afectación a su mínimo vital". En concreto, determinó que la suspensión del contrato de trabajo no correspondió a una de las causales taxativas establecidas en el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, esta figura no era aplicable en el caso estudiado. Además, encontró acreditado que a raíz de la suspensión indebida del contrato de trabajo la accionante sufrió una afectación desproporcionada a su mínimo vital.
3. Por lo tanto, revocó la decisión de segunda instancia y en su lugar amparó los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la accionante. En consecuencia, le ordenó a la accionada el pago de los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales desde la fecha de suspensión del contrato. También dispuso el pago de la incapacidad médica de los primeros dos días, como consecuencia del aborto espontáneo que sufrió la accionante.
4. A pesar de compartir la decisión adoptada y las razones que dieron lugar a ella, considero que en esta oportunidad era necesario que la Sala se pronunciara sobre el alcance de la protección especial a la mujer en estado de embarazo cuando se les suspende el contrato de trabajo y como consecuencia se deja de cancelar el salario. Necesidad de protección de la mujer en estado de embarazo, cuando el contrato de trabajo es suspendido
5. Concuerdo con la ponencia en que la legislación laboral no contiene una protección especial para la trabajadora a la que se le suspende el contrato de trabajo durante el estado de embarazo, así como tampoco establece una presunción de discriminación cuando esto ocurre. Sin embargo, considero que, tratándose de una acción de tutela en la que se perseguía la protección de los derechos fundamentales de la madre trabajadora y del hijo que estaba por nacer, la Corte no podía limitarse a efectuar un estudio de legalidad, pues lo que se esperaba de ella era que, en atención a los mandatos constitucionales, determinara si la suspensión del contrato de trabajo vulneraba el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo.
6. Al respecto, lo primero que se debe recordar es que el Estado tiene la obligación especial de salvaguardar a las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, especialmente a la mujer embarazada, en atención a lo dispuesto en los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política. Además, varios instrumentos internacionales también imponen al Estado colombiano la obligación de establecer mecanismos para la protección del embarazo y la lactancia111.
7. Sobre la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo -fuero de maternidad- la Corte ha reconocido que es un mandato superior que se deriva de cuatro fundamentos constitucionales: (i) el derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad; (ii) la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral, (iii) la protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida y (iv) la relevancia de la familia en el orden constitucional112.
8. Específicamente, frente a la protección del mínimo vital, la Sentencia SU-070 de 2013 concluyó que "la jurisprudencia constitucional ha considerado que el fuero de maternidad previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, además de prevenir y sancionar la discriminación por causa o razón del embarazo, desde una perspectiva constitucional e internacional, debe servir también para garantizar a la mujer embarazada o lactante un salario o un ingreso que le permita una vida en condiciones dignas y el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma independiente"113.
9. Además, no debe perderse de vista que en la Sentencia C-470 de 1997, al pronunciarse sobre la insuficiencia del mecanismo indemnizatorio en casos de despido de trabajadoras en estado de embarazo, la Corte señaló que: "[U]na estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar".
10. Así las cosas, la protección a la mujer en estado de embarazo no puede ser entendida solamente como la prohibición de la terminación de su contrato de trabajo sin que medie autorización del Ministerio del Trabajo; sino que, en virtud de un análisis constitucional estricto, debe considerar por lo menos (i) que se le garantice el salario y (ii) la posibilidad de trabajar. Por lo anterior, encuentro equivocado que el juez constitucional concluya que no se vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo cuando, con ocasión de la suspensión del contrato de trabajo, no puede desempeñar sus funciones y no percibe su salario.
11. Considero que el proyecto debía analizar la normativa sobre suspensión de contratos y evidenciar el déficit de protección de los derechos que se deriva de la aplicación de esta figura, toda vez que no contiene ninguna disposición que propenda por la salvaguarda del derecho a la estabilidad reforzada cuando se pretende la suspensión del vínculo de laboral, como sí ocurre en casos de despido, en los que se requiere permiso de la autoridad de trabajo. De acá surge la necesidad de hacer un estudio profundo para determinar si se vulnera dicha estabilidad, cuando sin ninguna verificación o trámite administrativo previo, se suspende el contrato de una trabajadora en estado de gestación, bajo las mismas condiciones o los mismos parámetros que se utilizan al decidir la suspensión del vínculo laboral de alguien que no goza de la estabilidad laboral reforzada con ocasión del embarazo.
12. No era suficiente que el fallo reiterara la Sentencia T-279 de 2021, según la cual, "para efectuar la suspensión contractual por fuerza mayor o caso fortuito, el principio constitucional de especial protección y asistencia impone tres obligaciones al empleador en esta hipótesis que tienen como propósito garantizar el derecho a la igualdad y el mínimo vital de las trabajadoras". Esto porque en el caso bajo examen no cabe duda de que la suspensión del contrato de trabajo se utiliza como una alternativa para no cumplir con la obligación de pago del salario, mientras se obtiene el permiso de la autoridad del trabajo para dar por terminado el vínculo laboral. Debo recordar que el mismo escrito de notificación de la suspensión indica que su duración está "supeditada al termino que dure el proceso administrativo de autorización para terminación del contrato de persona en situación de estabilidad reforzada"114.
13. Insisto, en casos como este, la Corte debe avanzar en la protección de los derechos fundamentales, de manera que aplique la regla que opera en los casos de terminación del vínculo laboral, referente a la exigencia de la autorización del Ministerio para que pueda darse por finalizado, con lo cual se busca que la autoridad de trabajo verifique las condiciones en que esa determinación se fundamenta y garantice que no sea discriminatoria con ocasión del estado de embarazo.
14. No hacerlo, dará lugar a que los empleadores, en vez de terminar los contratos de personas con estabilidad reforzada, simplemente los suspendan y de esa manera se sustraigan del pago de salarios y vulneren sus derechos, ya que ello no exige ninguna verificación previa. Por esto, era imperativo estudiar si esta conducta transgredía los derechos fundamentales como la estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital, entre otros y, por ende, era necesaria una protección por parte del juez constitucional, independientemente de la estipulación del requisito en la norma. Si el juez constitucional evidencia una vulneración, le corresponde emitir decisiones que protejan los derechos fundamentales en riesgo.
15. Así las cosas, considero que la sentencia debió ocuparse de asuntos como los ya mencionados, que le hubieran permitido precisar el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo frente a la suspensión del contrato de trabajo. En este sentido aclaro mi voto. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Mediante auto del 28 de julio de 2023, la Sala de Selección Número Siete, conformada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Cristina Pardo Schlesinger, seleccionó el expediente de la referencia para revisión, con fundamento en el criterio subjetivo de "urgencia de proteger un derecho fundamental". 2 Expediente digital, anexo a la contestación de la demanda, f. 13. 3 Expediente digital, escrito de tutela, f. 1. 4 Expediente digital, anexo al escrito de tutela, f. 6. 5 Expediente digital, escrito de tutela, f. 1. 6 Ibid. 7 Ibid., f. 2. 8 Ibid. 9 Expediente digital, anexo a la contestación de la demanda, f. 43. 10 Ibid., f. 46. 11 Ibid., f. 2. 12 Expediente digital, escrito de tutela, f. 4. 13 Expediente digital, contestación de la tutela de Occipetrol S.A.S., f. 1. 14 Ibid. 15 Ibid., f. 2. 16 Expediente digital, contestación de la tutela de Agrocivil 3L S.A.S. f. 2. 17 Como soporte anexó como prueba el acta de terminación de la obra suscrita por Agrocivil 3L S.A.S. y Hupecol Operating Co. LLC. 18 Expediente digital, contestación de la tutela de Agrocivil 3L S.A.S. f.
5. Igualmente, anexó a la contestación las comunicaciones de terminación del contrato de otros seis empleados. 19 Ibid. 20 Ibid., f.
4. Al respecto, anexó certificado en el que consta que no se encuentra inscrito en el SECOP II. 21 Ibid, f. 5. 22 En el auto admisorio de la demanda el a quo ordenó vincular al Ministerio del Trabajo -Dirección Territorial del Meta-. 23 Expediente digital, sentencia de primera instancia, f. 5. 24 Expediente digital, sentencia de primera instancia, f. 7. 25 Esto, debido a que nunca le llegó notificación del auto admisorio sino que conoció de las actuaciones porque estas fueron remitidas a su correo por Occipetrol S.A.S. por lo que se notificó por conducta concluyente. Expediente digital, solicitud de impugnación, f. 2. 26 Ibid., f. 3. 27 Ibid., f. 2. 28 Expediente digital, adición a la impugnación del fallo de tutela, f. 4. 29 Expediente digital, sentencia de segunda instancia, f. 15. 30 Hace referencia a las Sentencias de la Corte Constitucional SU-562 de 1999, C-1369 de 2000 y T-048 de 2018, entre otras. 31 Ibid., f. 17. 32 Auto del 12 de octubre de 2023. 33 La accionante anexa copia del 15 de marzo de 2023 en el que informó su estado de embarazo. 34 Respuesta al auto de pruebas de Francisca Elena Moreno Marín, f.
2. Igualmente, asegura que no tiene acceso a dichos correos porque cambiaron las claves de su correo laboral. 35 Ibid, f.
4. Como prueba de estas afirmaciones aportó extracto bancario, en el que se avisora que la Finca El Palmar consignó su liquidación. Sumado a ello, anexa evidencia fotográfica e informes diarios de la obra suscritos por el señor Pedro Mancera, como director de obra. En el mismo sentido, anexa un contrato de trabajo del señor Pedro Mancera con Occipetrol S.A.S. 36 La accionante aseguró que nunca se le pagó la incapacidad. 37 Adicionalmente, aportó (i) certificado de exámenes médicos ocupacionales de ingreso; (ii) certificado de afiliación a EPS, ARL y fondo pensional, y (vi) correo del 22 de marzo de 2023 en el que Agrocivil le solicita prueba de embarazo. 38 Escrito de respuesta de Hupecol al auto de pruebas, f. 1. 39 Escrito de respuesta de Agrocivil, f. 3. 40 Ibid., f. 4. 41 Ibid. 42 La misma respuesta se recibió en relación con la pregunta sobre por qué en la orden de exámenes de egreso de Mayra Alejandra Sánchez, anexa a la contestación de la tutela a folio 73, se solicitó el envío de los resultados al correo coordinacioncontable@occipetrol.com.co, el cual tiene el dominio de la compañía Occipetrol S.A.S. 43 Escrito de respuesta de Occipetrol S.A.S. al auto de pruebas, f. 2. 44 Escrito de respuesta del Ministerio del Trabajo al auto de pruebas, f. 3. 45 Corte Constitucional. Sentencia T-419 de 2018. 46 Corte Constitucional. Sentencia SU-522 de 2019. 47 Corte Constitucional. Sentencia SU-508 de 2020. 48 Ibid. 49 Corte Constitucional. Sentencia SU-522 de 2019. 50 Corte Constitucional. Sentencia T-1185 de 2003. 51 La Corte no hará referencia al derecho del que está por nacer relacionado por la accionante, teniendo en cuenta que el embarazo cesó a causa de un aborto espontaneo y, en este sentido, no subsistiría este derecho. 52 El artículo 86 de la Constitución Política dispone que "[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (...), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales". Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En tales términos, el requisito general de procedibilidad de legitimación en la causa por activa exige que la acción de tutela sea ejercida, bien sea directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por quien tiene un interés sustancial "directo y particular" respecto de la solicitud de amparo. Cfr. Sentencias T-697 de 2006, T-176 de 2011, T-279 de 2021, T-292 de 2021, T-320 de 2021, y T-335 de 2022. 53 Cfr. Sentencia T-593 de 2017. 54 Al respecto, la accionante allegó reportes fotográficos de la obra en la que dice que se pueden identificar trabajadores de Occipetrol; informes diarios en los que firma como director de obra el señor Pedro Mancera. En el mismo sentido, anexa un contrato de trabajo del señor Pedro Mancera con Occipetrol S.A.S.; por último, remite algunas comunicaciones como el correo en el que informó de su estado de embarazo y que fue remitido a la señora Milena Barrios Girón, como gerente de Occipetrol. 55 El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo de protección "inmediata" de los derechos fundamentales. No existe un término constitucional y legal dentro del cual los ciudadanos deben interponer esta acción. Sin embargo, esto no implica que la solicitud de amparo pueda presentarse en cualquier tiempo, puesto que ello "desvirtuaría el propósito mismo de la tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales". En tales términos, según la jurisprudencia constitucional el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un "término razonable", respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Cfr. Sentencias C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-273 de 2015, T-307 y T-580 de 2017. 56 En esta fecha, la sociedad le informó a la actora sobre la suspensión del contrato, que incluyó el no pago de salarios mientras se obtenía respuesta de la solicitud de autorización de despido por parte de la Inspección del Trabajo. 57 Los artículos 86 de la Constitución Política y 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prevén el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, según el cual esta acción es excepcional y complementaria -no alternativa- a los demás medios de defensa judicial (Corte Constitucional, Sentencias C-132 de 2018 y T-361 de 2017. Ver también, sentencias T-384 de 1998 y T-204 de 2004). 58 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 59 Corte Constitucional, Sentencias T-284 de 2014 y SU-691 de 2017. 60 Corte Constitucional, Sentencia T-071 de 2021. 61 Constitución Política, art. 86. 62 En la Sentencia SU-075 de 2018, la Corte les dio alcance a las reglas de unificación establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013, en relación con el ámbito de protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujeres gestantes y lactantes. Allí, además, se pronunció sobre las subreglas aplicables para valorar la procedibilidad de la tutela para proteger el derecho objeto de estudio en dichas sentencias. 63 Sentencia SU-075 de 2018. 64 Ib., providencia que, a su vez, se apoya en la Sentencia T-663 de 2011. 65 Ib. 66 En este apartado la Sala reiterará la jurisprudencia en la materia, particularmente, de acuerdo con lo expresado en la Sentencia T-279 de 2021. 67 Corte Constitucional, Sentencia SU-075 de 2018. 68 Corte Constitucional, Sentencias SU-070 de 2013 y C-005 de 2017. En esta última, con fundamento en la primera sentencia citada se expresó: "la protección a la mujer durante el embarazo y el período de lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional colombiano". 69 PIDESC, artículo 10: "(...) Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social". 70 CETFDCM, artículo 11.2: "a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil". 71 PFCADH, artículo 9.2: "Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto". 72 C003 OIT, artículo 3: "(...) la mujer: (a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; (b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; (c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; (d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia". 73 Corte Constitucional, Sentencias T-238 de 2015 y SU-070 de 2013. Incluso, como se profundizará posteriormente, en las Sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016, T-564 de 2017, T-030 de 2018, T-395 de 2018 y T-329 de 2022 se ampararon los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de distintas mujeres; no obstante que con ellas se habían celebrado contratos de prestación de servicios, y pese a establecerse que no existía una relación laboral mediante la configuración de un contrato realidad, estableciéndose, por tanto, que en los contratos de prestación de servicios también aplica la garantía a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo. 74 Corte Constitucional, Sentencias C-005 de 2017 y SU-075 de 2018. Ver también, Sentencia T-279 de 2021. 75 Corte Constitucional, Sentencia SU-075 de 2018. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL4791-2015 del 15 de abril de 2015. Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL1319-2018, del 21 de marzo de 2018, M.P., Fernando Castillo Cadena. 77 Corte Constitucional, Sentencia T-184 de 2012. 78 Corte Constitucional, Sentencia T-279 de 2021. 79 Corte Constitucional, Sentencias T-1038 de 2006 y T-667 de 2010. 80 Ib. 81 Corte Constitucional, Sentencia T-238 de 2015. 82 Esta norma constitucional fue desarrollada a través del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe que "las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario" a cargo del ICBF. La trabajadora en suspensión contractual o licencia no remunerada, en caso de encontrarse en situación de desamparo, tendría derecho a recibir el subsidio alimentario, sin importar la condición de afiliada al régimen contributivo de seguridad social. En caso de que dicho subsidio sea negado este "puede reclamarse a través de la acción de tutela", tal como lo ratificó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 de 2018. 83 Corte Constitucional, Sentencia T-279 de 2021. 84 Ib. 85 Corte Constitucional, Sentencia SU-075 de 2018. 86 Ib. 87 Constitución Política, Sentencias T-221 de 2007, T-159 de 2008 y T-088 de 2010, entras otras. 88 Constitución Política, art. 13. 89 Corte Constitucional, Sentencia SU-075 de 2018. 90 Corte Constitucional, Sentencia C-005 de 2017. 91 Ib. 92 Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013. 93 Ib. 94 Corte Constitucional, Sentencia SU-075 de 2018. 95 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 53. 96 Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 2018. 97 Ibid. 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2005. 99 Corte Constitucional, Sentencia T-430 de 2021. 100 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 2 de diciembre de 1987. Rad. 1613. 101Corte Constitucional, Sentencia T-430 de 2021. 102 Corte Constitucional. Sentencia T-279 de 2021. 103 Ibid. 104 Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2018. 105 Escrito de respuesta de Agrocivil, f. 3. 106 Escrito de respuesta de Agrocivil al auto de pruebas, f. 3. 107 Cláusula decima tercera, contrato de obra entre Hupecol y Agrocivil, f. 13. 108 Expediente digital, contestación de la tutela de Agrocivil 3L S.A.S. En la referida cláusula se estableció que "las partes acuerdan que el presente contrato tiene una duración por obra o labor contratada la cual, para efectos del presente contrato, consiste en ejecutar actividades de apoyo en el área HSE en el mantenimiento de la vía japoneses en la Vereda La Serranía. || Parágrafo primero. Esa duración podrá ser modificada, por escrito y de común acuerdo por las partes o el contrato podrá darse por terminado de forma anticipada". 109 Esta situación, se puede también evidenciar en el extracto bancario de los meses de abril, mayo y junio, allegado por la accionante en la respuesta al auto de pruebas. En este documento se avizoran como únicos ingresos de esos tres meses dos pagos de "PROV PALMAR SAN MIGUEL", el primero de $1.619.200 y el segundo de $2.208.000. 110 Escrito de respuesta Francisca Elena Moreno Marín al auto de pruebas, f. 3. 111Artículo 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos -CADH, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, El artículo 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW-. 112 Sentencia SU- 0170 de 2013, reiterada en la Sentencia SU-075 de 2018, entre otras. 113 Reiterada en la Sentencia SU-075 de 2018. 114 Cfr. Expediente digital, archivo "01Demanda.pdf" --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------