ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-024 14DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar a prestar a sus miembros más cercanos la asistencia requerida (Aclaración de voto)SALUD-Definida como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA DE AGENTE OFICIOSO FRENTE A SALUD DE PERSONA DE TERCERA EDAD CONTRA EPS-A fin de proteger los derechos de la agenciada ante el potencial abandono, se debió solicitar a la Defensoría del Pueblo realizar seguimiento y vigilancia de su estado y desarrollo (Aclaración de voto)CODIGO CIVIL-Derechos y obligaciones de hijos frente a sus padres (Aclaración de voto)El artículo 251 del Código Civil. Dicha figura impone a los hijos la obligación de velar por la protección de sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios y su cumplimiento es exigible judicialmente.Referencia: Expediente T-4.037.158 Acción de tutela instaurada por Guillermo García de la Cadena, como agente oficioso de Ligia de la Cadena de García, contra Cafesalud EPS Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con lo decidido por la Sala Cuarta de Revisión en el asunto de la referencia.1. El caso objeto del presente estudio es el de una ciudadana de la tercera edad que se encuentra afiliada al régimen contributivo a través de Cafesalud EPS y a quien le fue diagnosticada demencia no especificada, por lo que el médico tratante solicitó su internación en un hogar geriátrico. Dicha solicitud fue estudiada por el Comité Técnico Científico siendo resuelta de manera negativa por no estar incluida en el POS y por no existir un riesgo inminente para la vida o salud de la paciente. Su hijo, quien promovió la acción de amparo, en calidad de agente oficioso, manifestó que no cuenta con los recursos económicos necesarios para asumir el cuidado de su progenitora. Por ello, pidió que se ordenara a la EPS costear la internación de su agenciada en un hogar geriátrico.El juez de primera instancia concedió la protección invocada, al considerar que se cumplían las reglas jurisprudenciales sobre servicios de salud excluidos del POS. No obstante, el juez de segunda instancia revocó el amparo bajo el argumento de que la recomendación de hospitalización se derivaba de la incapacidad del accionante de cuidar a su progenitora. Además, sostuvo que no se había demostrado la falta de capacidad económica para procurar su sostenimiento.2. La Sala Cuarta de Revisión negó el amparo invocado por el demandante y, por ende, confirmó la sentencia proferida el 2 de abril de 2013, por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali. Argumentó que, conforme al acervo probatorio allegado, el hijo no se encontraba en una situación económica precaria que le impidiera proveer el cuidado a su madre y se presumía que la señora recibía algún ingreso mensual por cuanto estaba afiliada como cotizante al Sistema de Salud. Así mismo, sostuvo que el agente no había alegado sufrir padecimientos de salud o tener una relación laboral que le impusiera el cumplimiento de un horario estricto, por lo que era dable inferir que no se hace necesario conceder la prestación que pretendía el demandante. Además, indicó que la EPS le estaba brindando a la señora García asistencia médica a domicilio.3. Manifesté estar de acuerdo con la decisión adoptada por esta Corporación mediante la cual se negó el amparo invocado por el accionante. Sin embargo, consideré también indispensable aclarar mi voto respecto de los siguientes puntos:3.1 En primer lugar, considero que se debe precisar lo establecido en el segundo párrafo del acápite quinto que da a entender que el derecho a la salud solo se considera fundamental por conexidad con otras garantías o cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. Es importante recordar que el carácter de tal derecho ha sido objeto de una evolución por vía jurisprudencial. En la sentencia T-859 03, la Corte señaló:“(…) puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°
14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental (…)”.En ese sentido, el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la salud, presente en múltiples pronunciamientos, constituye una de las mayores conquistas de este Tribunal, ya que ha permitido a las personas acudir al mecanismo de amparo con el fin de lograr “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”. 3.2 En segundo lugar, me permito indicar que en vista de que podría estarse frente a un caso de abandono de una persona de la tercera edad y a fin de proteger el desarrollo de la situación personal de la agenciada, esta Corporación pudo solicitar a la Defensoría del Pueblo el seguimiento y vigilancia del presente asunto. Así mismo, podría haberse hecho un llamado de atención a los miembros de su familia para que asumieran su cuidado, en virtud del principio de solidaridad contemplado en el artículo 46 de la Carta Magna, según el cual “el Estado, la Sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”. En ese sentido, se habría podido advertir que quienes sostienen lazos familiares con una persona enferma de avanzada edad deben adaptar su realidad para brindar la asistencia que requiere, sin que se traslade esa obligación al Estado o a la sociedad, a través del Sistema de Salud.En la sentencia T-277 de 1999, al estudiar el caso de una anciana de 70 años parapléjica, a quien su cónyuge y hermana habían abandonado, la Corte estableció que tantos sus familiares como los jueces de tutela olvidaron que debía dársele un trato digno. En esa ocasión, mencionaron que la Constitución impone una obligación de cuidado de las personas de la tercera edad que le corresponde cumplir en primera instancia a la familia, en virtud de “los lazos de pertenencia, gratitud, solidaridad, etc, que se presume, se han generado durante la convivencia de sus miembros”. A falta de familia o cuando le sea imposible prodigar la asistencia requerida, le corresponderá al Estado y a la sociedad brindar las condiciones de protección que exige el canon Superior. En esa ocasión, se sostuvo por la Corte que “el anciano es sujeto pasivo de una serie de hechos que lo sitúan como víctima potencial de maltrato y abuso, en especial, de las personas con las que tiene algún parentesco, dado que la asunción de la responsabilidad de cuidado y atención por éstos, entendida más como una carga, los lleva a tener conductas que van contra la integridad física o moral del anciano, en razón de la tensión y conflictos familiares que su cuidado pueden generar”.Aunado lo anterior, es importante resaltar que este llamado de atención que se echa de menos también responde al deber de cuidado que ostentan los hijos de la agenciada, de conformidad con el artículo 251 del Código Civil. Dicha figura impone a los hijos la obligación de velar por la protección de sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios y su cumplimiento es exigible judicialmente.En los anteriores términos dejó formulada mi aclaración de voto.Fecha ut supra. JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Folio 4 del cuaderno
1. Acuerdo 029 de 2011. Expedido por la Comisión de Regulación en Salud “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud.” Artículo
49. Exclusiones en el Plan Obligatorio de Salud. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: (…) Numeral 30: “La internación en instituciones educativas, entidades de asistencia o protección social tipo hogar geriátrico, hogar sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja protegida, entre otros.” Folios 9 y 10 del cuaderno
1. M. P. Mauricio González Cuervo. Constitución Política de Colombia. Artículo 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (subrayas propias). Con relación a esto, remitirse, entre otras, a las sentencias T-248 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo y T-979 de 2012. M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. Así fue afirmado en el acta de constitución de la Organización Mundial de la Salud en 1948. Así se afirmó en la Declaración de los Derechos de las personas con Retraso Mental proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 1971. Ibídem. Constitución Política de Colombia. Artículo 47: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero: “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).” Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-841 de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Constitución Política de Colombia. Artículo 48., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-165 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Constitución Política de Colombia. Artículo 1°: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” (Subrayas propias). Constitución Política de Colombia. Capítulo 5: De los deberes y obligaciones. Artículo 95. “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano. (…).2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;”. Así lo indicó la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-507 de 2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-401 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-398 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-851 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-867 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto, puede observarse, entre muchas otras, las sentencias, T- 1093 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-458 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. T-770 de 2010 y T-979 de 2012 M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. M. P. Rodrigo Escobar Gil. En una primera etapa, este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos como la vida, la dignidad o el mínimo vital. Posteriormente, reconoció la fundamentalidad en contextos en los que el accionante fuera sujeto de especial protección constitucional, como las personas de la tercera edad y los niños. En la tercera etapa se afirma la fundamentalidad general de la garantía en lo que respecta a un ámbito básico, compuesto por los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna (Sentencia T-760 08). Entre otras, ver las sentencias C-811 07, T-649 08, T-760 08, T-893 10, T-066 12 y T-920
13. Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional el 22 de julio de 1946. Al respecto trajo a colación un estudio realizado por Carmen Delia Sánchez (Revista Colombiana de Trabajo Social) quien sostiene que: “El atender a un familiar de edad avanzada que padece de condiciones tales como la incontinencia, reacciones catastróficas, delirios de persecución, u otro comportamiento demente, complicaciones médicas como afasia como resultado de un derrame cerebral, alzheimer o parkinson, entre otras, pueden ocasionar mucha tensión o problemas en las relaciones familiares (...) En algunos casos, la tensión de proveer atención a un anciano (a) con serias limitaciones, puede ser tan severa que puede llevar a la persona, principalmente al familiar, al abuso, maltrato o negligencia. Los esposas o esposos y los hijos son principalmente los maltratantes(...)”