SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-023 19 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La sentencia no valoró plenamente la sujeción a la Carta Política de las justificaciones usadas por la demandada para abstenerse de aplicar el artículo 1 de la ley 1154 de 2007, en materia de prescripción de la acción penal en los casos de delitos sexuales contra menores de edad (salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La Sala debió adelantar un juicio basado en el principio de proporcionalidad que hubiese permitido fijar la protección del interés superior del menor (salvamento de voto)PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-Se omiten razones importantes para considerar que el artículo 1 de la ley 1154 de 2007 no es necesariamente contrario a las finalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La favorabilidad en materia penal no se activa con el propósito de omitir la norma que regula la situación fáctica, pues ello atentaría contra el principio de legalidad (salvamento de voto)(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO) Desproporcionalidad constitucional1. Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto frente a la Sentencia T-023 de 2019 porque considero que en ésta: (i) no se valoró plenamente la sujeción a la Carta Política de las justificaciones usadas por la demandada para abstenerse de aplicar el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007, en materia de prescripción de la acción penal en los casos de delitos sexuales contra menores de edad; (ii) no se dio el valor que demanda la Constitución Política a los derechos del niño que alegaba ser víctima, lo cual devino en una decisión especialmente injusta; y (iii) se dejaron de lado razones importantes para comprender que la norma mencionada no es necesariamente contraria a las finalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA). Afortunadamente, la decisión está estrictamente limitada a las circunstancias particulares del caso. Por ello, esta providencia no contempla una regla absoluta en materia de prescripción de la acción penal en los eventos donde una persona menor de edad ha sido sexualmente violentada por parte de quien está próximo a cumplir 18 años de edad.
2. A continuación, reseño brevemente los hechos del caso y explico las razones de mi disidencia. i. Contexto3. La Sala Primera de Revisión estudió la acción de tutela promovida por el Procurador Séptimo Judicial II de Familia, contra la Sala de Decisión Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá. En concreto, el accionante cuestionó la providencia judicial del 17 de mayo de 2018, mediante la cual se resolvió, en segunda instancia, una solicitud de preclusión en favor de quien venía siendo procesado, a la edad de 17 años, por haber incurrido presuntamente en “actos sexuales diversos al acceso carnal” contra un niño de 7 años. Como fundamento de la decisión, la autoridad accionada indicó que la acción penal había prescrito, de conformidad con el inciso 1º del artículo 83 del Código Penal, según el cual “prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”. Con base en ello, estableció que la prescripción se dio en el año 2015, ya que el presunto acto sexual ocurrió en el 2010. De este modo, el operador judicial se negó a aplicar el inciso tercero del citado artículo, en el que se establece que “cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (…) cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”. Sobre la inaplicación de esta última disposición, sostuvo lo siguiente: “[el inciso 1º del artículo 83 del Código Penal] deja sin cabida los principios que sustentan el sistema de enjuiciamiento juvenil, esencialmente el derecho que le asiste al otrora adolescente de que el proceso se tramite sin demoras de ningún tipo”. “ (…) se desatendería la garantía de imposición de una sanción pronta en el tiempo, que consulte los propósitos de protección, educación y restauración, pues estos se encuentran ligados inescindiblemente a que el infractor ostente la condición de menor de edad, que, para este caso ya no existe”4. El Procurador accionante indicó que la providencia bajo referencia vulneró los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la víctima menor de edad. Desde su perspectiva, se incurrió en un defecto sustantivo porque se desconoció lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 83 del Código Penal, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007, en el que se establece que, en los casos de delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, la prescripción de la acción penal se cuenta a partir del momento en que la víctima cumple la mayoría de edad. La Sala de Revisión, al estudiar el asunto en la Sentencia de la cual me aparto (T-023 de 2019), encontró que la Sala de Decisión Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá no incurrió en defecto sustantivo, pues “fundamentó su decisión en normas pertinentes para resolver el asunto analizado”. ii. No cualquier justificación es suficiente para avalar el proceder de un operador judicial5. Al verificar el defecto puesto de presente por el accionante, la mayoría decidió limitarse a sintetizar las afirmaciones del Tribunal accionado, para determinar que el defecto no se configuró. Se llegó a esta conclusión sin adelantar una valoración suficiente frente a las justificaciones incluidas en la providencia controvertida para inaplicar el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 en el caso concreto.
6. Tal como lo ha establecido esta Corporación, uno de los presupuestos de constatación del defecto sustantivo, en materia de tutela contra providencias judiciales, corresponde a los asuntos relacionados con “una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales”. Como es apenas lógico, es labor del juez de tutela adelantar un examen de suficiencia constitucional sobre las razones esgrimidas por la autoridad demandada para, por ejemplo, negarse a aplicar una fuente del derecho.
7. Así, si bien es necesario que el juez justifique sus actuaciones, esto en sí mismo no es suficiente, pues ante todo es su deber desarrollar una argumentación jurídicamente admisible. Por ello, en los eventos en los que por vía de tutela se cuestionan los motivos para desatender una norma aplicable en un caso particular durante el curso de un proceso ordinario, es la Jurisdicción Constitucional la llamada a examinar si éstos se ajustan a los contenidos de la Carta Política, y no simplemente a hacer una síntesis de los mismos. En ese sentido, la mayoría ignoró que no era jurídicamente suficiente que el operador judicial “hubiera dicho algo” frente a la inaplicación de la norma en cuestión (artículo 1º de la Ley 1154 de 2007). Era su deber constatar que se tratara de una verdadera sustentación jurídica de la decisión. La omisión de este estudio llevó a que la Sentencia T-023 de 2019 carezca de motivación suficiente, pese a que, como lo explico a continuación, existían razones poderosas para no aceptar el proceder del despacho judicial demandado. iii. En la Sentencia T-023 de 2019, la Sala Primera de Revisión adoptó una decisión especialmente desbalanceada, al guardar silencio frente a los derechos del menor presuntamente víctima de violencia sexual8. El de la referencia era un expediente que, por sus particularidades, exigía un análisis de fondo detallado y, sobre todo, constitucionalmente justo. Un niño de 7 años fue aparentemente sometido a “actos sexuales diversos al acceso carnal” por una persona de 17 años, y la consecuencia, luego de una larga demora judicial, fue la preclusión de la investigación penal, sin siquiera haberse agotado la primera etapa del proceso, esto es, la imputación ante el juez de control de garantías. Hoy, momento en el que se profiere esta decisión, el presunto agresor tiene 25 años, mientras que la presunta víctima sigue siendo un menor, ahora de
14. Con la Sentencia T-023 de 2019, se cerró absolutamente la posibilidad, al menos en el derecho interno, de acceder a la administración de justicia en este caso, en el que la prescripción de la acción penal fue decidida a partir de una interpretación normativa no necesariamente ajustada a la Constitución.
9. Al respecto, resulta pertinente recordar que el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) remite a la aplicación del artículo 83 del Código Penal, en materia de prescripción de la acción penal. El primer inciso de esta norma establece que “[l]a acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo”. Por su parte, el tercer inciso de la misma indica que “[c]uando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.
10. La última disposición precitada no hacía parte originalmente del artículo 83 del Código Penal, pues fue a través de la Ley 1154 de 2007 que el Legislador la introdujo. De la lectura de la exposición de motivos que soportó la incorporación de esta norma al ordenamiento, se extrae que la finalidad que se buscó satisfacer con esta regla legal correspondió a la necesidad de permitir que los menores sexualmente abusados puedan denunciar los actos delictivos en su contra cuando cumplan la mayoría de edad, para respetar que el trámite procesal se adelante con la aptitud plena de quien ha sido víctima. Específicamente, se dijo lo siguiente: “Establecer la mayoría de edad como el momento a partir del cual empieza a contar el término de prescripción para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y el incesto, cometidos en menores de edad, tiene como finalidad permitir que los menores abusados puedan denunciar los actos delictivos cometidos en contra suya cuando son adultos y tienen capacidad real de identificar la conducta, denunciarla y afrontar un proceso penal”.11. La Sala de Decisión Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá estimó que el tercer inciso mencionado no era aplicable en el caso del niño LECM, pues, entre otras razones, el procesado era una persona que presuntamente había incurrido en la conducta delictiva, sin contar con la mayoría de edad. Esto, pese a que ni del enunciado normativo ni de su exposición de motivos es posible desprender que esta hipótesis esté excluida de la aplicación de la norma citada. Por el contrario, la misma es precisa en fijar como única condición que el presunto acto sexual haya sido cometido contra un menor de edad, sin calificación alguna del sujeto activo de la conducta.
12. Recientemente, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en un evento similar al estudiado en la Sentencia T-023 de 2019, en un sentido ciertamente contrario. En providencia del pasado 5 de diciembre de 2018, la citada Corporación señaló: “en los procesos penales adelantados contra adolescentes bajo las previsiones de la Ley 1098 de 2006, la prescripción de la acción penal debe calcularse a partir de las sanciones especiales previstas en ese cuerpo normativo y las reglas señaladas en el artículo 83 del Código Penal, con las modificaciones de las Leyes 1154 de 2007, 1426 de 2010 y 1474 de 2001”. Por ello, al resolver el caso concreto, sostuvo: “(…) la víctima del delito que se le atribuye al adolescente era menor de edad para el momento de su comisión, de suerte que, como quedó explicado anteriormente, debe incrementarse el lapso de prescripción de la acción penal de acuerdo con el numeral 3° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, según el cual ‘cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad’”. Los integrantes del órgano de cierre en la materia, entonces, tampoco validan actuaciones como la de la autoridad accionada en el expediente de la referencia, sobretodo ejerciendo competencias constitucionales. Esta posición, aunque esencialmente legal, tampoco fue tenida en cuenta por la mayoría de la Sala.
13. Ahora bien, desde el punto de vista constitucional, el asunto guardaba mayor trascendencia y no admitía una respuesta radical de “todo o nada”. Como lo sostuve ante los demás integrantes de la Sala, el caso planteaba una clara tensión entre los derechos de dos menores de edad. Sin consideración de ello, la mayoría validó el actuar de la Sala de Decisión Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, y por esta vía dio prevalencia automática a los derechos del adolescente señalado de ser victimario, guardando un silencio inexplicable frente a los derechos del presunto abusado.
14. Es indiscutible que debe propenderse por la realización del interés superior de toda persona menor de edad (Art. 44 de la Constitución), como lo reconoce el mismo Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Pero lo cierto es que, por obvias razones, ninguno de estos cuerpos normativos incluye reglas rígidas como “la protección del interés superior del menor infractor”, y tampoco del de la presunta víctima. Se trata de un asunto complejo, cuya definición no podría depender de la subsunción simple de una norma. Un caso en el que presuntamente un menor ha cometido actos sexuales contra un niño, y existen dudas sobre la aplicación del término de prescripción de la acción penal, claramente integra una pugna entre las garantías de las dos partes. Su resolución, por tanto, sólo podría producirse luego de un riguroso análisis que, desafortunadamente, no se dio en esta oportunidad.
15. Éste era un típico caso en el que la Sala estaba llamada a adelantar un juicio basado en el principio de proporcionalidad. Esto hubiera fijado el contenido del mandato de protección del interés superior del menor en el caso concreto, a partir de las variables fácticas que lo circunscribían, y con base en ello se hubiera logrado una decisión balanceada, en la que no se sacrificaran de manera extrema los intereses de la presunta víctima. En este caso concurrían, por lo menos, tres circunstancias que no podían dejarse de lado, porque determinaban el estudio de constitucionalidad: (i) que no se trataba de cualquier delito, sino de una agresión sexual; (ii) que la presunta víctima era un niño, mientras que el presunto agresor, al cometer el hecho, estaba próximo a cumplir la mayoría de edad; y (iii) que la finalidad del Legislador, al expedir la Ley 1154 de 2007, correspondió a garantizar el acceso a la administración de justicia a las víctimas al momento en que estas contaran con capacidad de goce y ejercicio.
16. De este modo, tanto el desconocimiento de la tensión que enmarcaba el caso, como la ausencia del análisis constitucional que ésta exigía, hicieron que la Sala adoptara una decisión desproporcional. iv. El artículo 1 de la Ley 1154 de 2007 no es necesariamente contrario a las finalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA)17. El Despacho judicial controvertido decidió apartarse de la norma en cuestión (Art. 1 de la Ley 1154 de 2007), por considerar, además, que contraviene los fines protector, educativo y restaurativo del SRPA. Estoy totalmente en desacuerdo con tal afirmación. El respeto de estos fines no puede ser sinónimo de autorizar la demora judicial en los casos de delitos sexuales contra menores y, en el peor de los escenarios, la impunidad. Es indispensable interpretarlos también a la luz de principios como la tutela judicial efectiva o el acceso a la administración de justicia de la víctima menor de edad, y así buscar lo que en el ámbito penal se ha reconocido como “un equilibrio de los intereses contrapuestos en el proceso”. En tal virtud, los derechos de las víctimas no deben ser desconocidos durante el ejercicio de la facultad sancionadora del Estado, en casos jurídicamente complejos como el de la referencia. Esto es particularmente predicable en el marco del derecho de los menores de edad, pues, como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1098 de 2006, “[l]as normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral” del Código de Infancia y Adolescencia. Se trata de un mandato reforzado de integralidad, con base en el cual las autoridades se encuentran especialmente llamadas a dar aplicación directa a los contenidos de la Carta y del bloque de constitucionalidad pertinente.
18. En ese sentido, si el SRPA tiene un fin pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos (art. 140 del Código de Infancia y Adolescencia), éste se desatiende cuando lo que se persigue es evadir la aplicación de las normas que propenden por la garantía de la administración de justicia, a partir de interpretaciones absolutas e irrazonables de reglas legales. El artículo 1 de la Ley 1154 de 2007 garantiza el adelantamiento de un proceso penal en un contexto de plena capacidad de la víctima, pero incluso también del presunto victimario. En asuntos como el estudiado, no resultaría inapropiado desde el punto de vista constitucional admitir que la prescripción de la acción penal se encuentre reglada por la disposición mencionada, pues respetar el cumplimiento de la mayoría de edad de quien alega ser víctima, como condición para dar inicio al término de prescripción, consolida un contexto judicialmente óptimo para adelantar la causa penal bajo el presupuesto de la “igualdad de armas” entre los extremos de la misma.
19. Así las cosas, en casos como el estudiado es necesario armonizar constitucionalmente las garantías enfrentadas, para evitar que litigios como el de la referencia encuentren como único destino la preclusión, por vía de lecturas aisladas del marco jurídico aplicable. La administración de justicia es un derecho universal, por tanto la verdad procesal, como elemento de ésta, es un asunto que no sólo demandan quienes se asumen como víctimas, sino también los inculpados. Por ello, permitir que el debate jurídico-penal de fondo se dé luego del cumplimiento de la mayoría de edad del sujeto pasivo es algo que, en últimas, garantiza los derechos de ambas partes. v. Dos precisiones finales20. En el curso del debate que culminó con la adopción de esta Sentencia se pusieron de presente, sobre la base de los fines del SRPA, dos asuntos de los que disiento. El primero, relativo a la imposibilidad de aplicar este régimen especial a aquellos procesados que, señalados de haber cometido un delito sexual antes de los 18 años, han cumplido su mayoría de edad durante el trámite judicial; y el segundo, referente al principio de favorabilidad en materia penal. Enseguida, me refiero a estos dos enunciados.
21. Para explicar mi desacuerdo frente al primer postulado, conviene recordar que originalmente el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia establecía en su parágrafo la siguiente prohibición: “[s]i estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, esta podrá continuar hasta que este cumpla los veintiún (21) años. En ningún caso esta sanción podrá cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad” (subraya propia). Sin embargo, la Ley 1453 de 2011 (artículo 90) derogó tal disposición y estableció que “[l]a privación de libertad en Centro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años”, proscribiendo así el límite de los 21 años. Sobre los efectos temporales de esta nueva regulación, se ha dicho que “no puede ser aplicada de manera retroactiva respecto de los menores que hubieren ejecutado los injustos antes de que fuera promulgada dicha ley, porque ello contraería la vulneración del derecho al debido proceso en su componente de legalidad”.
22. En el caso que ocupó la atención de la Sala, la supuesta ocurrencia de los hechos se dio en el año 2010. El accionante cumplió 21 años de edad en el 2014, por lo que, sin haberse resuelto aún su responsabilidad, el ordenamiento aplicable en ese momento impedía imponer privación de la libertad, con base en el SRPA. Pero ello no obstaba para que el asunto hubiera continuado su curso, ya que, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en estos eventos proceden diversas medidas o reglas futuras de comportamiento, “tales como observar buena conducta familiar y social, no involucrarse en la comisión de nuevos actos delictivos y dedicarse a actividades educativas o laborales regulares”, aunado a la reparación civil de los perjuicios. Esto, sin duda, satisface los fines del SRPA. Además, responde al marco jurídico internacional de protección de los derechos de los menores que se encuentran inmersos en procesos de responsabilidad penal.
23. De acuerdo con lo expuesto, el argumento relativo a la imposibilidad jurídica de aplicar el SRPA resultaba insostenible. De hecho, dejar de adelantar el proceso penal en el caso concreto, basándose únicamente en la improcedencia de la privación de la libertad, sería una posición abiertamente contraria a las finalidades de este régimen especial, porque desconocería tanto la existencia de las demás alternativas sancionatorias, como el carácter estrictamente excepcional de la restricción intramural en los sistemas penales para los menores de edad.
24. En cuanto al segundo postulado, relacionado con la favorabilidad, basta con indicar que en esta ocasión la discusión sobre el término de la prescripción de la acción penal no se deriva de la sucesión temporal de legislaciones contrarias o distintas, por lo que este mandato se torna inoperante. Se trata de un debate alrededor de la aplicación de una regla legal específica (tercer inciso del artículo 83 del Código Penal) y, por tanto, debe tenerse presente que la favorabilidad en materia penal no se activa con el propósito de omitir la norma que regula la situación fáctica, pues ello atentaría contra el principio de legalidad.
25. Existían, entonces, razones suficientes para asumir que, en contraposición a lo sostenido por la accionada, el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007 en sí mismo no se opone a los fines constitucionales del SRPA. De hecho, es la inaplicación de esta norma la actuación más cercana a la desatención de esto fines. vi. Conclusiones26. Me aparto de la Sentencia T-023 de 2019 porque considero que carece de una motivación suficiente y desconoce el principio de proporcionalidad, el cual correspondía aplicar con el propósito de proferir una Sentencia justa, basada en un contenido preciso de la prevalencia del interés superior del menor. En esta oportunidad, es evidente el desbalance de derechos en el que se incurrió.
27. Sin una valoración suficiente, la mayoría autorizó las justificaciones usadas por la demandada para inaplicar el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007 (que incorporó el inciso tercero al artículo 83 del Código Penal), en materia de prescripción de la acción penal en los casos de delitos sexuales contra las personas menores de edad. No es cierto que esta norma sea contraria a los fines del SRPA. Su aplicación armónica e integral con los contenidos de la Carta Política hubiese llevado a una decisión en la que se protegieran cabalmente los derechos de la presunta víctima y se evitara guardar un silencio inconcebible frente a éstos, como ocurrió en esta ocasión.
28. Se envía un mensaje errado cuando, ante una aparente duda sobre el alcance de una norma referente a la prescripción de la acción penal, se permite a los operadores judiciales optar por una interpretación rígida y poco balanceda, con la que se sacrifican mandatos superiores como el acceso a la administración de justicia e, incluso, la protección del interés superior del menor. Los jueces no pueden ignorar la dificultad de casos como el del niño LECM. Contrario a asumir una actitud evasiva, es necesario que se observen las circunstancias particulares que los enmarcan, y se resuelvan las tensiones constitucionales que estos guardan en materia de garantías fundamentales.
29. La Sala de Decisión Penal para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, cuestionada mediante tutela, sin duda vulneró los derechos de la presunta víctima, al disponer la prescripción de la acción penal en favor de quien había sido señalado de haber cometido actos sexuales en su contra, a partir de la inobservancia de la norma que regulaba la situación particular. Si bien el procesado correspondía a alguien que, próximo a cumplir la mayoría de edad, presuntamente había cometido el hecho delictivo, no podía dársele prevalencia automática a sus intereses, bajo el aparente amparo del principio del interés superior del menor, pues éste también era predicable de quien alegaba ser víctima. Con mayor razón, por el hecho de corresponder a un niño de apenas 7 años de edad. Era indispensable, insisto, acudir a la proporcionalidad para identificar el contenido del mandato objeto de pronunciamiento y lograr así una decisión constitucionalmente equilibrada.
30. Afortunadamente, el alcance de esta decisión está estrictamente reservado al caso de la referencia. De ninguna manera esta Sentencia contiene un pronunciamiento de constitucionalidad sobre la aplicación del inciso tercero del artículo 83 del Código Penal, en los casos en los que el procesado cometió el hecho siendo adolescente, pues esto sería propio de un juicio abstracto en cabeza de la Sala Plena de la Corte. Tampoco tiene el alcance de dotar de contenido al principio de interés superior del menor porque no sólo la mayoría decidió no pronunciarse al respecto, sino porque se trata de una materia ampliamente desarrollada en la jurisprudencia constitucional.
31. Finalmente advierto, como una y otra vez lo ha hecho esta Corporación, que principios superiores como el interés prevalente de los menores deben ser evaluados en cada caso concreto, nunca como presupuestos rígidos de aplicación irreflexiva. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones por las cuales salvo mi voto frente a la Sentencia T-023 de 2019.DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Las autoridades que adelantaron las actuaciones judiciales ordinarias no registraron el nombre del menor, en aplicación del numeral 8.º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. En el auto de 17 de mayo de 2018, la Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá ofició a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para que adelantara las investigaciones pertinentes, ante las dilaciones que advirtió en el trámite del proceso penal. El auto de 17 de mayo de 2018 de la Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá incluye una nota al pie que da cuenta de este hecho. Cfr. Cno. 1, fl. 24 vto. Audiencias de 25 de mayo de 2016 y de 28 de agosto de 2017. Cfr. Cno. 1, fl. 24 vto. Audiencia de 14 de septiembre de 2014. Cfr. Cno. 1, fl. 24 vto. Audiencia de 31 de octubre de 2017. Cfr. Cno. 1, fl. 24 vto. Audiencia de 31 de octubre de 2017. Cfr. Cno. 1, fl. 24 vto. Audiencia de 21 de noviembre de 2017. Cfr. Cno. 1, fl. 24 vto. Cno. 1, fls. 16 vto. al 17 vto. De acuerdo con el demandante, el menor presuntamente víctima de la conducta punible investigada nació el 8 de mayo de 2003. Cno. 1, fls. 17 vto. al 18 vto. Cno. 1, fls. 16 al 30 vto. Cno. 1, fls. 1 al
15. Cno. 1, fls. 115 al 116 vto. Cno. 1, fls. 122 al
140. Sentencia T-540 de 2006. La Sentencia C-590 de 2005 definió cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Al respecto, cfr., entre otras, sentencias SU-424 de 2012, SU-132 de 2013, SU-074 de 2014, SU-659 de 2015, SU-454 de 2016, SU-654 de 2017 y SU-057 de 2018. Este inciso dispone: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo”. Artículo
187. La privación de la libertad. La privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. En estos casos la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde un (1) año hasta cinco (5) años, salvo lo dispuesto en los incisos siguientes. Artículo
206. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años. Artículo
211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años. Artículo
206. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.Artículo
211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años. Este inciso dispone: “En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años”. Artículo 1 de la Ley 1154 de 2007: “Adiciónese el inciso siguiente, como inciso 3o, al artículo 83 de la Ley 599 de 2000: “Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.”. Ver, entre otras, las Sentencias SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-132 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; SU-915 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-917 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-566 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán; SU-567 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-499 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Exposición de motivos del Proyecto de Ley Número 137 de 2006 – Senado, “por la cual se modifica el artículo 83 de la ley 599 de 2000. Código Penal”. Gaceta Número 414 de 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2018. STP15849-2018. Rad. 101355. M.P. Eugenio Fernández Carlier. El reconocido académico y exmagistrado de la Corte Suprema de Israel, Aharon Barak, refiere lo siguiente: “la proporcionalidad desempeña una función importante: una función interpretativa. En la esencia de la función interpretativa se encuentra la cuestión relativa a la determinación del significado de las normas jurídicas y, en particular, de la interpretación de las leyes. Dentro de esta función, la proporcionalidad se usa como criterio para la determinación del significado de la norma de origen legislativo. Para lograrlo, la proporcionalidad en sentido estricto o, lo que es igual, la noción de la ponderación, se usa por medio de analogía. Esta función se denomina ‘ponderación interpretativa’” (Barak, Aharon. Proporcionalidad: los derechos fundamentales y sus restricciones. Lima: Palestra. 2017. Pp. 175-176). En ese sentido, la proporcionalidad corresponde a una metodología constitucional de definición del contenido de los derechos fundamentales (Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia. 2014. P.169). A manera de ilustración: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de noviembre de 2015, SP16269. Rad. 46325. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Sobre esta cuestión se pronunció la Corte, por ejemplo, en la Sentencia T-468 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de marzo de 2016. SP3122-2016. Rad. 46614. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de junio de 2018, SP2159-2018. Rad. 50313. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Particularmente, las Reglas de Beijing de 1985, en las que se señala, entre otras cosas, que “la respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad (…) [l]as restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible” (regla número 17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de la Libertad Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45 113, de 14 de diciembre de 1990). De acuerdo con la doctrina especializada, el principio de favorabilidad no refiere a la interpretación de la ley penal. Se trata de un mandato con base en el cual es posible identificar la ley aplicable en un caso particular, cuando se ha presentado sucesión de leyes penales en el tiempo. Ver. Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho Penal Fundamental. Bogotá D.C.: Temis. P. 104.