ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-023 12Referencia: expedientes T-3191215 y T-3191476.Acciones de tutela de Full Protection Ltda., contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado 5° Administrativo del Circuito de Santa Marta; y R. Franco América S. A., contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Bogotá.Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.Si bien participo de las resoluciones adoptadas en los diferentes expedientes, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada. Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (páginas 14 a 19) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata. Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992. En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.Con mi acostumbrado respeto, Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Afirma la apoderada que este acto administrativo fue notificado el 28 de diciembre de 2009. Afirma la apoderada que este acto administrativo fue notificado el 15 de junio de 2010. Mercancía aprehendida con Acta de Aprehensión No. 0834-1202 FISCA del 10 de diciembre de 2007, consistente en 44 unidades de maquinas tragamonedas avaluadas en $62´147.172 (folio 96, cuaderno 1). En el Expediente T-3.191.215 el fundamento de la pretensión de tutela obra a folio 12 del cuaderno principal y en el Expediente T-3.191.476, a folio
75. Fallo del 3 de febrero de 2011, Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. Fallo del 26 de enero de 2011, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren. En el Expediente T-3.191.215, la segunda instancia se surte mediante Fallo del 5 de mayo de 2011, Consejero Ponente William Giraldo Giraldo. En el Expediente T-3.191.476, mediante Fallo del 28 de abril de 2011, Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Corte Constitucional, sentencias T-1054 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-723 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-212 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-676 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería). T-108 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) T-138 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre otras. Sobre el tema se pueden consultar, entre muchas otras sentencias, las siguientes: SU-014 de 2001; T-705 de 2002; T-949 de 2003; T-774 de 2004; C-590 de 2005; T-565 de 2006; T-661 de 2007; T-249 y T-594 de 2008; T-264, T-425 y T-537 de 2009; T-167, T-105, T-214 y T-285 de 2010 y, recientemente, T-419 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Consultar, entre otras, la Sentencia T-217 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sentencia T-233 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-280 de 2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010, T-136 de 2010 y T-524 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Consultar, entre otras, la Sentencia T-462 de 2003. Al respecto, consultar, entre otras, la Sentencia T-1275 de 2008. Sentencia T-867 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En relación con el defecto sustantivo, existe una abundante producción jurisprudencial. Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-510 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-267 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-579 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-267 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-101 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-125 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-310, T-267, T-171, T-156, T-097 y T-077 de 2009; T-743, T-489, T-402, T-311, T-243, T-018 y T-014 de 2008; T-409, T-391, T-387 y T-117 de 2007; SU-813 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería); T-1026, T-797, T-548, T-515, T-450 y T-302 de 2006; T-1226 y T-1211 de 2005, C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007. Aquí se enmarcan las siguientes hipótesis: (a) cuando la disposición ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico (T-546 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández); (b) cuando es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad (T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-1184 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano; T-522 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-047 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández); (c) cuando su aplicación al caso concreto es inconstitucional (T-778 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); (d) cuando ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional (T-298 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz y T-814 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell); (e) cuando a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó (SU-1185 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil), porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. Corte Constitucional, sentencia T-244 de 2007. Insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales (T-114 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T- 1285 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Ver además Sentencia T-001 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) “Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)”. Sentencia T-066 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería). “En esta hipótesis no se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión”. Ver además Sentencia T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Consiste en la hipótesis de desconocer el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia. Cfr. las sentencias T-790 de 2010, T-599 de 2009, T-117 de 2007, T-292 de 2006 y SU-640 de 1998. En la Sentencia T-842 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) puntualizó la Corte que “constituye vía de hecho apartarse de la cosa juzgada constitucional”. En la Sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte explicó que “una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las Sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Consultar la sentencia T-807 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Dijo allí la Corte que “un examen atento del contenido de la referida providencia judicial evidencia que la falladora incurrió en una vía de hecho por cuanto la decisión se apoya en una interpretación asistemática del ordenamiento jurídico ( defecto sustantivo )…” por cuanto “no se tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria ni la modalidad del mismo que había sido suscrito por el accionante con la entidad crediticia, es decir, la demandada no adelantó una necesaria interpretación sistemática entre las normas del Código Penal, que tipifican el delito de estafa, y las disposiciones legales de carácter comercial que regulan esta clase de contratos comerciales”. Cfr también la sentencia T-790 de 2010. Cfr. la sentencia T-056 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería). Aquí la Corte encontró que “el mismo despacho judicial provocó un defecto sustantivo en el mismo auto al desconocer abiertamente el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil”. Ver además T-066 y T-058 de 2009; T-298 de 2008 y T-1216 de 2005. T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). La Corte decidió en aquél entonces que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados”. Véanse adicionalmente las sentencias T-1285 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-101 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-047 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En estos casos, si bien el juez de la causa es quien le fija el alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo contrariando valores, principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se ajuste a la Carta política. Cfr. las sentencias T-1001 de 2001, T-949 de 2003 y T-1285 de 2005. Sobre este tema, en sentencia T-193 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), este Tribunal señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Cfr. Sentencia T-1031 de 2001. Cfr. la sentencia T-1045 de 2008, citada en la sentencia T-579 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En este sentido, las sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999. En la sentencia 310 de 2009 y T-180 de 2010 se reiteran estas reglas. Artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991. Diario Oficial No. 47.240 de 22 de enero de 2009 Las características del control constitucional que ejerce esta Corte sobre los proyectos de ley estatutaria fueron definidos desde la Sentencia C-011 de enero 21 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Ver, entre otras, las providencias C-546 de 2011, C-072 y C-541 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); Auto 158 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez); Auto 047 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-523 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y C-292 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). El control constitucional de los proyectos de ley estatutaria es integral. El artículo 241 de la Constitución Política establece que le corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. Ello se explica, en la medida en que el sistema jurídico colombiano es jerarquizado y se estructura a partir de la supremacía de la Constitución prevista en su artículo 4º. A partir de ese mandato, se concluye que la Corte efectúa el control de esta clase de normas en relación con toda la Constitución. Esta afirmación también encuentra sustento en el numeral 8º del artículo 242 de la Carta, el cual ordena que el control de constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria debe abarcar tanto los vicios materiales, como de procedimiento, en los que se hubiere podido incurrir en su proceso de formación. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Proyecto de Ley No. 023 de 2006 del Senado de la República y No. 286 de 2007 de la Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso No. 132 del 20 de abril de 2007 (Pág. 6), Cuaderno de trámite en plenaria Senado (Folio 6). Expediente P.E.030. Ley 446 de 1998, artículo
70. Incorporado en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos). Cabe precisar que en sobre la prohibición de conciliación en asuntos tributarios se han presentado algunas reformas en las Leyes 863 de 2003 y 1111 de 2006. Ley 446 de 1998, artículo
65. Incorporado en el artículo 2º del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos). Artículo 37. (Corregido por el art. 2 del Decreto Nacional 131 de 2001). “Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. (…)”. Al respecto la doctrina nacional sostiene: “Y no es descabellado la ocurrencia de la conciliación en los eventos de las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues en este tipo de acciones se ventila, evidentemente, una situación particular de contenido patrimonial, donde el afectado busca el restablecimiento de su situación particular susceptible de evaluación patrimonial. El motivo que lo induce a formular la pretensión es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este interés es el que se negocia y no la legalidad del acto”. Juan Ángel Palacio Hincapié, Derecho Procesal Administrativo. Bogotá, Librería Jurídica, 3ª edición, 2002, p.639. Los que resultan pertinentes para efecto del análisis del artículo sub examine son las Sentencias C-160 de 1999, C-893 de 2001, C-1195 de 2001, C-314 de 2002, C-417 de 2002, C-187 de 2003, C-910 de 2004, C-936 de 2004, C-999 de 2004, C-1146 de 2004, C-033 de 2005 y C-338 de 2006. Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo
II. Universidad Externado de Colombia, 3ª Ed, 1998. Pág.
544. Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del 2 de julio del año 2012. En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988 (C.P. Hernán Guillermo Aldana Duque); Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente No. 5064 (C.P. Manuel Urueta Ayola); Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero). Extracto de la sentencia del 28 de octubre de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera- (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera (C.P. Camilo Arciniegas Andrade). Por medio de la cual se decidió la apelación interpuesta y se confirmó la sentencia del 13 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Consejo de Estado, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción y por haber operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Extracto de la Directiva Presidencial 05 de 2009 (publicada en el Diario Oficial 47.357 de mayo 22 de 2009), en la que el Presidente de la República insiste en la necesidad de tomar todas las medidas necesarias para cumplir de manera seria, eficiente y oportuna con lo ordenado en la reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, de manera que la consagración de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, incida en forma directa en la efectividad de la prestación del servicio público de administración de justicia, al contribuir a la descongestión de los despachos judiciales, a la protección de derechos de los ciudadanos y a la defensa del patrimonio público. Sentencia del 25 de noviembre de 2009 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (C.P. Enrique Gil Botero). Para el efecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha reiterado que “dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley” (Ibídem). Es pertinente destacar lo que al respecto señaló el Consejo de Estado: “Si bien es cierto que actualmente la celebración de las audiencias de conciliación prejudiciales que se tramitan ante la Procuraduría, no se realizan con la prontitud necesaria por el sinnúmero de solicitudes que se han presentado, esto no es obstáculo para solicitar como requisito de procedibilidad que la audiencia se haya celebrado, toda vez que el mero inicio del trámite de la conciliación no es suficiente para cumplir la finalidad de la ley 1285 de 2009 cuando estableció este mecanismo, que dejaría de ser un requisito previo o de procedibilidad para transformarse en uno de concomitancia. Además, si las partes radican la solicitud de conciliación y transcurren 3 meses sin que se lleve a cabo la audiencia, pueden instaurar la demanda, conforme a lo establecido en la ley 640 de 2001, porque en este caso se tiene por cumplido el requisito.” Auto proferido por la Sección Tercera el 21 de octubre de 2009, expediente 37.137 (C.P. Enrique Gil Botero). Ver la sentencia del 7 de abril de 2011 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera: “(…) la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, pero solo empezó a dar impulso a partir de la reforma la Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989.Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contenciosos administrativos solo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA.”Cfr, entre otras, las providencias del 18 de marzo de 2010 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno) y del 9 de junio de 2011 (C.P. María Elizabeth García González), del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. “ARTÍCULO
71. REVOCATORIA DIRECTA. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 57.> El artículo 62 de la Ley 23 de 1991, quedará así: Artículo
62. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado.” “ARTÍCULO
69. CAUSALES DE REVOCACION. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” Aquellos que, en consecuencia, son susceptibles de transacción, desistimiento y allanamiento. Providencia que decidió que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, siempre que una sentencia afecte derechos fundamentales. Cfr. las providencias del 28 de enero de 2009 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero) y del 7 de abril de 2011 (C.P. Alfonso Vargas Rincón) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. El artículo 53 de la Constitución Política ordena al legislador expedir la ley estatutaria del trabajo, la cual debe tener en cuenta principios fundamentales, como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y las facultades para transigir sobre derechos inciertos y discutibles. Lo cual quiere decir que los derechos ciertos e indiscutibles no se pueden transigir y que tampoco se pueden renunciar los derechos mínimos laborales. Consejo de Estado, Sentencia de unificación 11001031500020090132801 del 31 de julio de 2012. ARTICULO 2º. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.
2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.
3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado: “En efecto, frente a la disposición contenida en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, que condiciona la existencia de la conciliación prejudicial como requisito para demandar a que los asuntos ‘sean conciliables’ y ante la falta de reglamentación de la misma no era posible pedir su cumplimiento, el juez debió dar trámite a la demanda, que vale la pena mencionar, fue presentada dentro del término de caducidad. Exigirlo antes de que se hubiera regulado su operatividad, manejo, procedimiento, se constituye en una actuación violatoria del debido proceso, derecho que debe prevalecer en toda actuación tanto administrativa como judicial.En consecuencia, observa la Sala que en la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar de rechazar la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, se omitió considerar que para el momento en el que se presentó, no se había reglamentado el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, circunstancia que le permitía continuar con el trámite del proceso máxime si se tiene en cuenta la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, motivo por el cual se revocará la providencia apelada” para en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo del (…) admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por (…) y otros. Extracto de la providencia del 7 de abril de 2011 (C.P. Alfonso Vargas Rincón), reiterando el pronunciamiento del 10 de diciembre de 2009 y del 9 de diciembre de 2010 (C.P. Gustavo Gómez Aranguren). Ver folio 96 del cuaderno uno del expediente. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta no aceptó el argumento planteado en cuanto a que como se está discutiendo la legalidad del acto administrativo, es razón suficiente para ser un asunto no conciliable. Al respecto manifestó: “Cabe indicar entonces que efectivamente lo atacable con la presente acción es la nulidad de los actos administrativos que dieron origen a una sanción pecuniaria, que es lo que pretende atacar finalmente el accionante, es decir el desmonte de los actos administrativos y por ende la sanción a él impuesta” (Folio 72 del expediente). El Tribunal Administrativo del Magdalena comparte la tesis planteada por el a quo “en cuanto a que todo conflicto emanado de un acto administrativo y del cual se desprenda un contenido patrimonial debe ser sometido en forma previa al requisito de conciliación prejudicial a efecto de acceder a la justicia” (Folio 84 del expediente). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Extracto de la providencia del 7 de abril de 2011 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno). En similar sentido, véase la providencia del 28 de enero de 2010 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero), Sección Segunda, Subsección “A” y la providencia del 18 de febrero de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), Sección Segunda, Subsección “B”, entre otras. Mercancía consistente en 44 unidades de maquinas tragamonedas, decomisadas a favor de la Nación mediante Resolución del 13 de mayo de 2008, acto administrativo confirmado el 2 de octubre de 2008 (folio 5 al 24, cuaderno 1). El a quo consideró que sí le era aplicable el requisito de procedibilidad de la conciliación previa a la admisión de la demanda y que las pretensiones de la demanda no eran de las exceptuadas por el Decreto 1716 de 2009. El rechazo tuvo como fundamento que durante el término concedido, el demandante no acreditó el cumplimiento al requisito de procedibilidad. EL ad quem consideró que “la demanda presentada contra una persona jurídica de derecho público en la que se enjuicia un acto administrativo de carácter particular y de contenido económico, pues, se trata de una mercancía decomisada que, indudablemente, se traduce en una afectación negativa desde el punto de vista patrimonial o de ganancia para la parte demandante (…)” (Folio 70 del expediente). La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado: “En efecto, frente a la disposición contenida en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, que condiciona la existencia de la conciliación prejudicial como requisito para demandar a que los asuntos ‘sean conciliables’ y ante la falta de reglamentación de la misma no era posible pedir su cumplimiento, el juez debió dar trámite a la demanda, que vale la pena mencionar, fue presentada dentro del término de caducidad. Exigirlo antes de que se hubiera regulado su operatividad, manejo, procedimiento, se constituye en una actuación violatoria del debido proceso, derecho que debe prevalecer en toda actuación tanto administrativa como judicial.En consecuencia, observa la Sala que en la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar de rechazar la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, se omitió considerar que para el momento en el que se presentó, no se había reglamentado el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, circunstancia que le permitía continuar con el trámite del proceso máxime si se tiene en cuenta la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, motivo por el cual se revocará la providencia apelada” para en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo del (…) admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por (…) y otros. Extracto de la providencia del 7 de abril de 2011 (C.P. Alfonso Vargas Rincón), reiterando el pronunciamiento del 10 de diciembre de 2009 y del 9 de diciembre de 2010 (C.P. Gustavo Gómez Aranguren). Cfr. con las siguientes providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado: Autos del 18 de febrero y 18 de agosto de 2010 (Exps. 2009-00232 y 2009-00411, respectivamente); del 7 de abril de 2011 (Exp. 2010-00146-01) - C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Véase también los Autos del 2 y 30 de junio de 2011 (Exp. 2010-421 y 2009-0038201, respectivamente); del 4 de agosto de 2011 (Exp.2009-002330) - C.P. María Elizabeth García. En el mismo sentido, ver los Autos del 18 de marzo de 2010 (Exp. 2001-01629), del 8 de julio de 2010 (Exp.2009-00085) y del 29 de julio de 2010 (Exp. 2009-00216) - C.P. María Claudia Rojas Lasso. Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; y recientemente, T-464, T-703, T-786 y T-867 de 2011. C-590 de 2005.