ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-022/22
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL CONTEXTO LABORAL PRECONTRACTUAL-Perspectiva de género y protección constitucional de la mujer gestante (Aclaración de voto)
(...), cuando el conocimiento sobre el embarazo se da entre la firma de un contrato y otro, la mujer gestante no queda desprotegida. Lo anterior, por cuanto la cláusula general de igualdad ampara toda discriminación que se comenta en su contra, incluso en el escenario precontractual laboral. Fue esa circunstancia la que permitió el amparo de la solicitante en el presente asunto
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito aclarar el voto en la sentencia de la referencia. Si bien estoy de acuerdo con (i) la decisión de proteger los derechos de la accionante a la igualdad y la no discriminación, así como a vivir una vida libre de violencia, y en particular con (ii) las órdenes de ofrecer disculpas a la accionante, reconocer y pagar los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el periodo lectivo de agosto de 2020 a junio de 2021, y (iii) contratarla para el periodo académico comprendido entre agosto de 2021 a junio de 2022; no comparto algunas de las premisas que sustentaron la decisión.
2. En este caso, la Sala Octava de Revisión analizó la presunta vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer docente embarazada, que fue despedida por el colegio para el que trabajaba. La accionante trabajó como profesora de religión en el Colegio Británico Internacional S.A. desde el 24 de enero de 2011 hasta el 23 de junio de 2020, mediante la celebración de contratos de trabajo a término fijo. Todos los docentes, incluyendo a la accionante, esperaban la renovación de sus contratos para el mes de agosto de 2020, pero la solicitante quedó embarazada antes de que se realizara la renovación. A pesar de que ella informó al colegio de su situación, la institución no renovó su contrato y, por el contrario, sí renovó los contratos de otros profesores con fundamento en su antigüedad.
3. La sentencia reiteró la postura jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación SU-075 de 2018,64 concluyendo que, al aplicar las reglas de dicha decisión, no había lugar a conceder el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada, ya que antes de la finalización de la relación laboral, el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo de la accionante.
4. Sin embargo, más adelante analizó nuevamente la situación de la accionante con fundamento en las sentencias T-610A de 201765 y T-043 de 2020.66 Estas decisiones estudiaron casos de mujeres embarazadas a quienes no se les renovaron sus contratos de trabajo, a pesar de que los empleadores con los que venían laborando conocieron el embarazo en el periodo precontractual. En aplicación de las premisas jurisprudenciales de estas sentencias, la Corte concedió el amparo de los derechos a la igualdad y no discriminación y a una vida libre de violencias.
5. A pesar de que pueda parecer contradictorio que a partir de una misma situación fáctica y jurídica aparentemente semejante se niegue la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada y, al mismo tiempo, se conceda el amparo del derecho a la igualdad y no discriminación de la mujer gestante en el ámbito laboral, dicha situación resulta plenamente comprensible por cuanto en realidad se trata de escenarios fácticos y normativos diversos.
6. En efecto, en los dos casos se pretende la proscripción de la discriminación contra la mujer en el ámbito laboral. Sin embargo, en el primer evento el Legislador y la jurisprudencia constitucional han determinado la existencia de un fuero específico que se materializa en el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante. En estas ocasiones la protección se activa cuando el empleador interrumpe el vínculo de trabajo en vigencia de la relación laboral y a sabiendas de que la trabajadora se encontraba embarazada.
7. No obstante, cuando el conocimiento sobre el embarazo se da entre la firma de un contrato y otro, la mujer gestante no queda desprotegida. Lo anterior, por cuanto la cláusula general de igualdad ampara toda discriminación que se comenta en su contra, incluso en el escenario precontractual laboral. Fue esa circunstancia la que permitió el amparo de la solicitante en el presente asunto.
8. A pesar de que la sentencia llegó a una solución adecuada en términos de protección de los derechos fundamentales de la accionante, estimo que el único precedente que debió ser aplicado es el contenido en las sentencias T-610A de 2017 y T-043 de 2020, pues la Sentencia SU-075 de 2018 regula una situación fáctica y normativa diferente. Además, porque la aplicación simultánea de los dos precedentes puede llevar a confusiones o contradicciones aparentes e innecesarias.
9. Bajo tales condiciones, acompaño la protección del derecho a la igualdad y no discriminación y a una vida libre de violencias de la accionante. En particular, porque se acreditó que (i) entre la solicitante y la institución educativa accionada se celebraron sucesivos contratos de trabajo a término fijo entre los años 2011 y 2020, con cortas interrupciones de tiempo entre uno y otro; (ii) la solicitante informó del embarazo a su empleador durante el tránsito entre un contrato a otro; y (iii) se demostró que el colegio accionado tuvo conocimiento del estado de gestación de la accionante en el mencionado periodo precontractual.
10. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia T-022 de 2022.
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 De ahora en adelante: "el colegio" o "la institución educativa". 2 La narración de los hechos se complementó a partir de los diferentes documentos que obran en el expediente con la finalidad de facilitar el entendimiento del caso. 3 Los contratos de trabajo celebrados entre la accionante y el colegio accionado son los siguientes: del 24 de enero de 2011 al 8 de junio de 2011, del 8 de agosto de 2011 al 7 de junio de 2012, del 8 de agosto de 2012 al 7 de junio de 2013, del 8 de junio de 2013 al 7 de junio de 2014, del 6 de agosto de 2014 al 5 de junio de 2015, del 4 de agosto de 2015 al 3 de junio de 2016, del 8 de agosto de 2016 al 7 de junio de 2017, del 8 de agosto de 2017 al 23 de junio de 2018, del 8 de agosto de 2018 al 21 de junio de 2019 y del 8 de agosto de 2019 al 23 de junio de 2020 (periodos acreditados mediante acta del 17 de julio de 2020, suscrita por la directora de recursos humanos del colegio). Cfr. Expediente digital. Archivo "Certificación laboral". 4 Idem, pág. 4. 5 Idem, pág. 5. 6 Idem, pág. 7. 7 La accionada precisó que la planta de personal presentó modificaciones, al no volver a contratar a 48 personas, 22 de ellas docentes. Expediente digital. Archivo: respuesta accionada, pág. 9. 8 Expediente digital. Archivo: respuesta accionada, pág. 8. 9 Idem, pág. 9. 10 Expediente digital. Archivo: fallo a quo, pág. 21. 11 Expediente digital. Archivo: fallo a quo, pág. 21. 12 Idem, pág. 21. 13 Expediente digital. Archivo: oposición a la impugnación, pág. 1. 14 Idem. 15 Expediente digital. Archivo: Carta de terminación de contrato 12 de mayo. 16 Expediente digital. Archivo: Carta de terminación de contrato 12 de mayo, pág. 4. 17 Expediente digital. Archivo: Certificación laboral. 18 Expediente digital. Archivo: Ecografía. 19 Expediente digital. Archivo: Respuesta petición. 20 Expediente digital. Archivo: terminación de membresía. 21 Conformada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 22 La apoderada resaltó que, para noviembre de 2019, el número de estudiantes ascendió a 1199. 23 De igual forma, la apoderada agregó que, para noviembre de 2020, el número de estudiantes ascendió a 1099. 24 Expediente digital. Archivo: Respuesta Colegio. Sede de revisión. 25 Expediente digital. Archivo Decreto probatorio. Rta. accionante. 26 Expediente digital. Archivo Respuesta. Traslado colegio. 27 Expediente digital. Archivo: "Intervención. Defensoría del Pueblo". 28 Expediente digital. Archivo: "Respuesta accionante, decreto pruebas-suspensión". 29 En la respuesta remitida, el colegio informó lo siguiente: "En el mes de enero de 2020 a la profesora especialista de Social Behaviour, Luz Teresa Juliao, que ya se encontraba contratada e incluso tenía un tiempo de vinculación de un total de 13 años en el colegio, le fueron asignadas 9 horas de religión de 27 horas en total que tenía dictando su materia, esto es, en la asignatura Social Behaviour, precisamente, dado el número de alumnos matriculados, el volumen de horas académicas que tenía asignada la docente y el tiempo de servicio que tenía con la institución, así como la experiencia en su materia. Cfr. Expediente digital. Archivo "Respuesta colegio, decreto probatorio-suspensión". Expediente digital. Archivo: "Respuesta colegio, decreto probatorio-suspensión", pág. 2. 30 Expediente digital. Archivo: "informe secretarial. Decreto probatorio-suspensión". 31 Por ejemplo, la sentencia SU-057 de 2018 indica: "La supremacía del precedente constitucional se deriva del artículo 241 de la Constitución Política, el cual asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma de normas (principio de supremacía constitucional). En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia". 32 Ver sentencias SU-640 de 1998 y T-292 de 2006. 33 Sentencia T-292 de 2006. 34 Entendida como la identificación del precedente vigente. 35 Entendida como el deber argumentativo de presentar razones sólidas que justifican la decisión de apartarse del precedente. 36 Idem. 37 "Artículo 239. Prohibición de despido. (...) 2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto". 38 Algunas consideraciones de este acápite se reiteran a partir de la sentencia T-443 de 2020, proferida por la Sala Octava de Revisión. 39 Sentencia T-043 de 2015. 40 Sentencia T-099 de 2015. 41 Sentencias T-098 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996 y T-1042 de 2001. 42 Sentencia C-371 de 2000. 43 Sentencia T-909 de 2011, reiterada en la sentencia C-586 de 2016. 44 Sobre esto, la sentencia SU-080 de 2020, ofrece la siguiente definición: "'El análisis de género es la "herramienta teórico-metodológica que permite el examen sistemático de las prácticas y los roles que desempeñan las mujeres y los hombres en un determinado contexto económico, político, social o cultural. Sirve para captar cómo se producen y reproducen las relaciones de género dentro de una problemática específica y con ello detectar los ajustes institucionales que habrán de emprenderse para lograr la equidad entre los géneros. El análisis de genero también se aplica en las políticas públicas. Este consiste en identificar y considerar las necesidades diferenciadas por género en el diseño, implementación y evaluación de los efectos de las políticas sobre la condición y posición social de las mujeres y hombres respecto al acceso y control de los recursos, su capacidad decisión de empoderamiento de las mujeres'". (Fragmento extraído de INMUJERES. (2007). Glosario de género. D.F.: INMUJERES. bit.ly/1I9pJiz). 45 Sentencia T-140 de 2021. Al respecto, esta sentencia añade que el análisis de genero constituye "una herramienta o instrumento crítico al que resulta preciso acudir -a la manera de quien se vale de una lupa o lente de aumento- con el fin de agudizar la mirada para reconocer que en la realidad la violencia contra las mujeres no puede considerarse un hecho aislado, sino que tiene una dimensión sistémica, que reproduce en todas las esferas de la existencia de las mujeres asimetrías de poder derivadas de un modelo de sociedad machista y patriarcal que impregna la cultura y se acepta sin cuestionarse, porque se encuentra profundamente arraigado en la cosmovisión hegemónica". 46 Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 35 de 1986. 47 Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981. 48 Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 248 de 1995. 49 Constitución de la República de Colombia, artículo 43. 50 Sentencia T-140 de 2021. 51 Sentencia SU-080 de 2020. 52 De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, toda persona podrá interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La legitimidad para acudir a este mecanismo está prevista en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual puede ser instaurada directamente por el afectado, a través de su representante legal, por medio de apoderado judicial, o mediante un agente oficioso. 53 El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares. A su vez, el artículo 42.9 de esa regulación, consagra que la acción de tutela procederá contra particulares cuando "la solicitud sea para tutelar [los derechos de] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción". 54 El artículo 86 de la Constitución Política consagra que cualquier persona podrá interponer acción de tutela "en todo momento" al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, expresión que es reiterada en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, pese a la informalidad que caracteriza a este mecanismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que su interposición debe hacerse dentro de un plazo oportuno y justo, contado a partir del momento en que ocurre la situación transgresora o que amenaza los derechos fundamentales. Cfr. sentencias T-219 de 2012, T-277 de 2015, T-070 de 2017, SU-439 de 2017, entre otras. 55 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 2do. 56 Sentencia T-583 de 2017. 57 En similar sentido, en la decisión T-406 de 2012 se adujo que "por regla general, la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos relacionados con el reintegro. Sin embargo, excepcionalmente, cuando están en juego los derechos fundamentales de la mujer gestante y de quien está por nacer, tales derechos pueden ser protegidos a través de esta acción, toda vez que se trata de sujetos en condición de indefensión y por tal motivo merecen un trato especial por parte del Estado" (resalto por fuera del texto original). 58 La Sala precisa que el análisis sobre el fondo del asunto no se relaciona con una intervención judicial urgente del juez constitucional para proteger el derecho a la seguridad social o al mínimo vital de la accionante y su hija recién nacida. Esto, teniendo en cuenta que, conforme lo indicado en sede de revisión, actualmente la actora cuenta con un vínculo laboral como docente en una institución de educación superior y que la fuente de ingresos económicos del núcleo familiar está constituida por los salarios que ella y su cónyuge perciben. 59 Al respecto, la sentencia SU-075 de 2018 establece: "[c]uando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada". 60 Expediente digital. Archivo "Respuesta, traslado probatorio-colegio", pág. 2. 61 Sentencia C-586 de 2016. (negrilla añadida). 62 Sobre esto, la sentencia T-043 de 2020 destacó lo siguiente: "aunque pueda ser cierta la afirmación de la accionada en el sentido de que 'no existe norma que obligue a contratar a una mujer en estado de embarazo' sí existe una obligación constitucional de no discriminar a una mujer gestante o lactante, juicio que contrae la atención de la Corporación".
63 Idem, pág. 21. 64 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgada. AV. Alejandro Linares Cantillo. SPV. Carlos Bernal Pulido. SPV. Diana Fajardo Rivera. SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. Antonio José Lizarazo Ocampo. SPV. Alberto Rojas Ríos. 65 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. Alejandro Linares Cantillo. 66 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. AV. Alberto Rojas Ríos. SPV. Carlos Bernal Pulido. ---------------
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