SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-021 11Referencia: expedientes T-2819114 y T-2832425Acción de tutela instaurada por Ulquis Yadira Barraza Collantes contra Insercha Ltda., y Lily Johana Peñalber Quintero contra la Empresa Social del Estado Hospital San Martín de Loba.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el debido respeto por las decisiones de la Corte, salvo parcialmente mi voto con fundamento en las razones que expondré a continuación.1. En esta sentencia, a propósito del caso de la señora Ulquis Yadira Barraza Collantes (expediente T-2819114), la Sala resolvió proteger los derechos que le garantiza la Constitución por haber sido desvinculada durante el embarazo y, por otra parte, decidió además seguir el precedente de otras Salas de Revisión de esta Corte, que han establecido como deber del juez de tutela sancionar a los empleadores o contratantes cuando den por terminado injustificadamente el vínculo contractual que tienen con una mujer embarazada, a pesar incluso de que no sepan, ni haya forma de que se enteren de que está en embarazo. Sin embargo, en mi criterio, aunque la Sala hizo bien al proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, no debió haber librado esa orden.2. Porque la indemnización tiene, entre otras, una finalidad nítidamente sancionatoria, y así lo ha reconocido la Corte desde la sentencia más significativa en la línea de protección a la mujer embarazada frente a la desvinculación ocupacional, que es la C-470 de 1997. En ella, la Corporación precisamente revisó la constitucionalidad de la indemnización por despido injusto de mujer embarazada o en lactancia, y la encontró ajustada a la Carta, luego de advertir que “la existencia de una indemnización en favor de la mujer embarazada, que ha sido despedida sin la previa autorización del funcionario del trabajo, no es en sí misma inconstitucional, puesto que bien puede la ley prever tales sanciones para reforzar la protección a la maternidad” (énfasis añadido). Y, por tratarse de una sanción, en un Estado Constitucional de Derecho, sólo debería imponerse cuando la situación que se reprocha sea al menos previsible, ya que de lo contrario se termina por sancionar un estado de cosas, que por cierto no dependen ni del ámbito cognoscitivo ni volitivo del agente, y no por sancionar los actos de los individuos, a pesar de que el artículo 29 de la Constitución expresamente dispone que “[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (énfasis añadido).3. Aunque, desde luego, ese derecho no es absoluto, y puede ser interferido de manera razonable en ciertos casos. Pero, en este caso, la incidencia en él es desproporcionada. Ya que, en efecto, el fin perseguido por la indemnización, es legítimo, proteger a la mujer embarazada o en período de lactancia en sus derechos a la estabilidad en el empleo, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y justas y, en últimas, al debido proceso; se trata de una medida idónea para alcanzar ese fin; pero aparte de ello, es muy dudoso que pueda considerarse una medida necesaria, porque la indemnización por despido o desvinculación de mujer embarazada es válida, cuando el empleador o el contratante están enterados de su estado, o al menos tienen elementos para estarlo. Esa es una consecuencia obvia del mandato que trae la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, de “[p]rohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad” (art. 11-2). Pero eso se justifica, precisamente cuando el despido o la desvinculación se producen “por motivo” del embarazo o licencia de maternidad. La indemnización no está justificada, en cambio, cuando la terminación del vínculo se dispone por otro motivo y el embarazo no es conocido por el empleador o el contratante, o al menos no tienen elementos para estar enterados de dicho estado.
4. Así las cosas, dado que la Sala decidió reiterar en esta ocasión la jurisprudencia de algunas Salas de Revisión, considero que debo salvar parcialmente mi voto, porque la protección que se pretende para la mujer, terminaría afectando sus posibilidades de ser vinculada a las empresas o entidades, si su edad coincide con la que corresponde a su periodo reproductivo.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- M.P. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas. Mediante esta sentencia, la Corte resolvió “Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.” Sentencia T-866 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería En el mismo sentido, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San Salvador, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 319 de 1996, señala que el derecho a la seguridad social, “Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, (…) cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.” Así mismo, el literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, incorporada al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 51 de 1981, prescribe: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”. Código Sustantivo del Trabajo. Articulo
239. En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 240, numerales 1 y
2. Código Sustantivo del Trabajo artículo
241. Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 239, numeral
3. Código Sustantivo del Trabajo. Articulo
236. Código Sustantivo del Trabajo. Artículo
243. Código Sustantivo del Trabajo. Articulo
238. Sobre el particular, se pueden consultar entre otras, las sentencias: T-195 de 2007, T-221 de 2007, T-487 de 2006, T-381 de 2006, T-862 de 2003, T-311 de 2001 y T-373 de 1998. Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Mediante esta sentencia, la Corte resolvió: “Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido. || Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.” M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver entre otras las sentencias T-687 de 2008, T-546 de 2007, T-354 de 2007, T-1040 de 2006, T-1003 de 2006, T-807 de 2006, T-589 de 2005, T-546 de 2006, T-021 de 2006, T-006 de 2006, T-291 de 2005, T-185 de 2005, T-176 de 2005, T-173 de 2005, T-900 de 2004, T-848 de 2004, T-1177 de 2003, T-1138 de 2003, T-862 de 2003, T-961 de 2002, T-206 de 2002, T-404 de 2001, T-352 de 2001, T-832 de 2000, T-778 de 2000, T-375 de 2000, T-879 de 1999, T-362 de 1999, T-426 de 1998 y T-373 de 1998. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este punto, se hace necesario tener en cuenta que en la sentencia en cita, la Corte advirtió: “No obstante, la jurisprudencia también ha reiterado la necesidad de no desconocer el derecho en cabeza del empleador de poner fin al contrato de trabajo cuando la mujer ha incurrido en causales de despido con justa causa, claro está, luego de haber cumplido con las exigencias que para tales efectos prevé la legislación (artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo). De este modo, no sólo resulta obligatorio escuchar a la trabajadora sino que han de practicarse todas las pruebas que las partes estimen pertinentes y conducentes. Ha dicho la Corte Constitucional en relación con este punto ‘que la maternidad no puede ser utilizada como escudo perfecto que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de su correspondencia con los términos del contrato de trabajo o de la ley.’” Sentencia T-687 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. “ARTICULO 6º.-Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.” “ARTÍCULO 6º. Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen.” “Artículo
12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio.” Así por ejemplo, el parágrafo del artículo 1° de la Ley 50 de 1981, dispone: “El cumplimiento del Servicio Social Obligatorio se hará extensivo a los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales y se prestará por única vez.” Recientemente, sobre el mismo tema también se puede consultar la Resolución 1058 de 2010, artículo 4, Ministerio de la Protección Social. Sentencia T-950 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Sentencia T-661 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería. Cfr. Folio 49, cuaderno 2. (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime).