ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-020 de 2011Referencia: Expedientes T-2385955 y T-2749543 acumulados.Acción de tutela instaurada por Luis Alfonso Restrepo Flores contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y por Ocariz de Jesús Úsuga Varela contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.Magistrado Ponente:Dr. Humberto Antonio Sierra PortoCon el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto.
1. Los casos resueltos en esta providencia tienen en común, indiscutiblemente, un problema jurídico arduo, pues plantea un conflicto entre derechos que le pertenecen a un mismo titular. Así, de una parte, se encuentran los derechos a la actualización de las mesadas pensionales, con el fin de que mantengan el poder adquisitivo constante (art. 48, C.P.), y al “reajuste periódico de las pensiones legales” (art. 53, C.P.). Pero, de otro, está el derecho al mínimo vital ajeno a notorias condiciones de pobreza. Porque, como se reconoce en el texto mismo de este fallo, el incremento anual de la mesada pensional no es totalmente inofensivo para los demás derechos fundamentales. La plena y absoluta garantía de ese derecho, tiene el riesgo de acabar por reducir la mesada pensional correspondiente, en algún momento, a un salario mínimo mensual (monto mínimo de la pensión de renta vitalicia prevista por el inciso cuarto, artículo 12, del Decreto 832 de 1996). Dado que el advenimiento de esa reducción sensible de las mesadas, tendría lugar justo en el tiempo en que se disminuye severamente la fuerza vital de un individuo; es decir, cuando precisamente más solidez financiera pareciese necesitar en orden a vivir con dignidad, es cierto que en últimas, como aquí se ha sostenido, el aumento periódico de las mesadas puede conducir a una “terrible paradoja”. Pero, justamente por sus serias implicaciones, la Corte Constitucional debe obrar en el futuro con cautela. En ese sentido, creo de la mayor importancia avanzar algunas consideraciones que juzgo centrales.2. En primer lugar, estimo que las normas constitucionales en las cuales se garantizan el derecho al reajuste periódico de las pensiones y el mantenimiento de su poder adquisitivo pueden ser ponderadas en un caso concreto, cuando comprometan severamente la salvaguarda de otros derechos. Este fallo, según mi interpretación, sugiere que no y, por lo tanto, que toda mesada pensional debe incrementarse año por año, sin importar si ese acrecentamiento supone eventualmente una drástica disminución del saldo del afiliado al fondo de pensiones y, en el futuro de un pensionado por vejez, una significativa disminución de ingresos. Por eso, si la Corte Constitucional propone proteger irrestrictamente el derecho de todos los pensionados al reajuste periódico de su mesada pensional, sin tener en cuenta las condiciones particulares de cada uno, las contingencias que pueden afectar las variables económicas de las cuales depende el cálculo anual de dichas mesadas y el valor del reajuste, es previsible que al menos en ciertas ocasiones interfiera en otros derechos fundamentales de los pensionados, tales como el mínimo vital, ajeno a notorias condiciones de pobreza. Creo que, en los casos resueltos esta vez, ese riesgo no era lo suficientemente trascendental, como para hacer ceder el derecho al reajuste periódico de las mesadas. Sin embargo, si en un caso lograra presentarse de un modo convincente que ello habrá de ocurrir, pero que si se congela el monto de las mismas no será así y, entre tanto, en cambio el pensionado recibirá un ingreso suficiente para satisfacer ampliamente sus necesidades básicas ¿puede asegurarse que es inconstitucional negarle el reajuste de la pensión, así esté claro que en todo caso su renta periódica será elevada, digna y justa?3. Esto me permite, entonces, en segundo término, manifestar que a mi juicio la Corte Constitucional debe tener en cuenta las particularidades de los casos concretos, con el propósito de madurar la validez de la regla fijada en esta providencia. Se trataría de optimizar las virtudes del método que Pound decidió llamar ‘empirismo judicial’. Porque, no lo perdamos de vista: estamos aplicando una normatividad que demanda contrastes permanentes con la realidad. Los principios constitucionales son -como dice acertadamente Zagrebelsky- normas en las cuales late el siguiente imperativo: “tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamo”. En ese sentido, la regla de derecho aquí dispuesta responde adecuadamente a la realidad proyectada ante la Corte Constitucional. Pero, si se presenta un caso con este mismo conflicto, aunque con particularidades relevantes que ameriten matizar, alterar sensiblemente o incluso desmontar los criterios aquí dispuestos, entonces así deberá procederse.
4. En suma, como estimo que en el futuro podría modularse la doctrina referida por esta sentencia, con miras a garantizar una solución justa del caso concreto, anticipo al menos tres elementos que, en mi concepto, sería posible tener en cuenta si las circunstancias del caso así lo exigieran. (i) Para empezar, dadas ciertas propiedades fácticas, sería posible ordenar el reajuste periódico de la mesada pensional, pero sólo hasta cierto momento, a partir del cual sería válido congelarla. La fijación de ese momento tendría como finalidad evitar que la mesada pensional se reduzca drásticamente. Por tanto, podría establecerse como término para la actualización periódica aquel en el cual se estime que, en caso de seguirse reajustando, en un momento el pensionado recibirá sustancialmente menos de lo que había programado recibir. (ii) También podría juzgarse como relevante, para definir la aplicabilidad de esta doctrina, el tiempo restante para que la mesada pensional sufra una disminución drástica. Si, por ejemplo, la reducción severa está llamada a ocurrir después de mucho tiempo de preverse, entonces el riesgo de sufrir la afectación del derecho al mínimo vital en el último período vital disminuye, y con eso el principio pierde fuerza en la ponderación. En cambio, si la disminución se calcula que habrá de acontecer con prontitud, entonces sería en principio admisible congelar su valor, siempre y cuando le depare al pensionado suficiente poder adquisitivo, con miras a evitar la caída vertiginosa de sus ingresos. (iii) Finalmente, sería admisible en ciertas hipótesis, definir el reajuste en función del monto actual de la mesada pensional. Si el monto actual es alto, y le depara al pensionado condiciones suficientes para garantizar sus necesidades básicas, entonces podría congelarse. En caso contrario, empero, debería ordenarse su indexación.
5. En definitiva, aunque asumo como acertada la decisión que se tomó en esta sentencia, opino que en el futuro y tras un examen juicioso de las circunstancias particulares de cada caso, no sólo es posible ponderar los derechos privilegiados en esta oportunidad, sino sobre todo imperioso hacerlo. Asimismo, juzgo de mucha importancia, por las implicaciones que pueden llegar a tener nuestras decisiones en el contexto del régimen de ahorro individual con solidaridad, exponer algunos de los criterios en función de los cuales resolver los casos similares a estos, que demanden empero soluciones distintas. Esas orientaciones debieron plasmarse en la parte motiva de esta sentencia. Como no se hizo así, decidí aclarar mi voto. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada