ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-020 DE 2011Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala Octava me permito aclarar el voto en la presente oportunidad, debido a que si bien comparto el sentido general de la providencia no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla.
1. En la sentencia de la referencia, la Sala Octava estudió un caso relativo a la reducción o “congelación” del monto de la mesada pensional en el régimen de ahorro individual, modalidad de retiro programado. De acuerdo con el sentido de la decisión, la disminución, congelación o aumento de la mesada en monto inferior al IPC es incompatible con los derechos constitucionales a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional y al mínimo vital. Los fundamentos normativos de la decisión se encuentran, de una parte, en la interpretación que esta Corporación ha efectuado sobre los artículos 48 y 53 de la Carta y, de otra, en la sentencia T-1052 de 2008, dictada por la Sala Primera en un caso prácticamente idéntico al estudiado en esta oportunidad. Así, a juicio de la Sala, la normativa que regula el régimen de ahorro individual podría resultar incompatible con la prohibición de reducir o congelar las mesadas pensionales contenida en el artículo 48 de la Constitución Política a partir de la reforma llevada a cabo mediante acto legislativo 01 de 2005. Para la Corte, la interpretación conforme del artículo 81 de la ley 100 de 1993 (relativo a la modalidad de retiro programado) lleva a concluir que “(…) las mesadas pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro programado no pueden ser congeladas ni reducidas y deberán aumentarse anualmente según el Índice de Precios del Consumidor”.
2. A pesar de la claridad de la subregla recién citada y la prohibición constitucional en que se funda, en el párrafo siguiente la Sala entra a determinar las implicaciones que esta tiene a largo plazo y concluye que, en la medida en que el monto de la mesada en el régimen de ahorro individual, en la modalidad de retiro programado, depende del comportamiento financiero de la cuenta individual, entonces es posible que el aumento anual de la mesada en monto igual o superior al IPC lleve a reducir excesivamente el capital de la cuenta lo que, de acuerdo con la regulación legal vigente, obliga a la administradora de pensiones a suscribir una póliza de renta vitalicia con el fin de asegurar al peticionario la pensión mínima de renta vitalicia, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente.En términos prácticos, si se efectúan aumentos iguales o superiores al IPC pero el comportamiento financiero de la cuenta individual comporta rendimientos inferiores al citado índice, la mesada podría reducirse eventualmente hasta la mínima legalmente admitida, situación que la Sala no duda en calificar como “una terrible paradoja”.3. Lo que resulta extraño es que tras constatar esa paradoja la Sala concluya que la situación es simplemente un riesgo o albur que debe asumir el pensionado, quien al ingresar al régimen de ahorro individual en la modalidad estudiada expresa su consentimiento informado sobre los riesgos que su decisión comporta: “entiende esta Sala de revisión que este riesgo está implícito en la modalidad de retiro programado que hace el afiliado, quien debe tomar una decisión informada de las contingencias a las que está sujeta su elección y de los posibles riesgos a largo plazo que enfrenta”.En ese orden de ideas, de la sentencia T-020 de 2011 se desprende que está prohibida la congelación o reducción de las mesadas pensionales, e incluso el aumento por debajo del IPC. Pero, en cambio, está permitida la reducción en el mediano o largo plazo, incluso hasta el monto mínimo aceptado por la ley. La “terrible paradoja” se traslada de esa manera a las consideraciones de la Sala, pues la de reducción o congelamiento de la mesada pensional, prohibida expresamente por la Constitución, sí se encontraría permitida en el mediano o largo plazo, como se acaba de explicar. Esa situación no solo perjudica la argumentación de la Corte, que se torna contradictoria, sino que desconoce el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional y afecta, en consecuencia, a los titulares del derecho a la pensión que, por regla general, hacen parte de la tercera edad y son, por lo tanto, sujetos de especial protección constitucional.
4. Ahora bien, en tanto la consideración de la que discrepo no es lógicamente necesaria para sustentar las órdenes impartidas en la parte resolutiva de la decisión, estimo que la única alternativa razonable para superar la paradoja, es interpretar el aparte mencionado como un óbiter dictum, desafortunado como se explicó, pero no vinculante en tanto ajeno a la ratio decidendi y a la parte resolutiva de la sentencia.Por supuesto, el régimen de retiro programado encierra una situación problemática pues en virtud de su configuración invita al pensionado a entrar en el juego del riesgo financiero, pero no era ese el problema abordado por la Sala Octava en este proceso. Se trata de un asunto que corresponde solucionar al Congreso de la República, con el fin de hacer armónica esa modalidad pensional con el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional y la prohibición expresa de congelar o reducir el monto de la misma.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 13, cuaderno
1. Folio 12, cuaderno
1. Folio 10, cuaderno
1. Folios 32 a 52, cuaderno
1. Folios 53 a 68, cuaderno
1. Folios 71 a 89, cuaderno
1. Folios 94 a 105, cuaderno
1. Contestación a derecho de petición, folio 18, Cuaderno único del Expediente. Escrito de contestación de la tutela, Folio 56, ib. Escrito de contestación de la tutela, Folio 57, ib. Folio 10, cuaderno
1. En efecto debido a su indeterminación normativa y semántica, este precepto puede ser interpretado en diversos sentidos. Así puede entenderse que la expresión “recursos destinados a pensiones” hace referencia a los recursos que financian el sistema de seguridad social en pensiones, tanto los recursos públicos como los recursos depositados en los fondos privados, y por lo tanto el mandato de actualización tendría por objeto garantizar el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de tales recursos considerados como partidas globales; pero la misma expresión puede ser entendida de una manera mucho más individualizada y concreta, es decir, como las mesadas pensionales, y en esa medida el mandato del artículo 48 iría dirigido a establecer legalmente mecanismos específicos de actualización de estas obligaciones dinerarias. La jurisprudencia constitucional ha acogido ambas posibilidades y ha sostenido que el artículo constitucional en comento prevé el incremento periódico de las pensiones pero también se refiere a la totalidad de los recursos destinados a financiar el sistema de seguridad social en pensiones. Así por ejemplo en la sentencia C-630 de 2006 la garantía de una rentabilidad mínima de las cotizaciones depositadas en las cuentas de ahorro pensional individual prevista en el Art. 101 de la Ley 100 de 1993, “es uno de los posibles medios, aunque no el único, que consagra la regulación legal del Sistema de Seguridad Social Integral para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como lo exige el Art. 48 superior”; en el mismo sentido se ha entendido que las previsiones legales que ordenan la actualización periódica de las pensiones son una realización de este mandato constitucional. Por otra parte la jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la actualización de las mesadas pensionales encuentra fundamento también en el artículo 48 constitucional y en esta medida se adopta la segunda interpretación a la que se ha hecho referencia (Ver sentencia SU-120 de 2003, T-906 de 2005 entre otras). Previsto no sólo en el artículo 53 constitucional sino también en el artículo 21 del
C. S. T. Cfr. SU-120 de 2003. Ibidem. El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible mediante la sentencia C-387 de 1994: “...con la condición señalada en la parte motiva de esta providencia, es decir, que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 fue adicionado en fecha reciente por el artículo 45 de la Ley 1328 de 2009, mediante el cual se introdujo un parágrafo del siguiente tenor: El Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que con base en el aumento del salario mínimo legal mensual vigente, podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley, en caso de que dicho incremento sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE para el respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura. Este precepto delega en el Gobierno Nacional la posibilidad de establecer mecanismos de cobertura para aquellos eventos en los cuales el incremento del salario mínimo legal mensual sea superior al IPC cuando se trata de las pensiones de renta vitalicia inmediata y de renta vitalicia diferida, por lo tanto se trata de una regulación que en principio apunta al último enunciado normativo contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir de las reglas que regulan el incremento de aquellas mesadas de pensiones iguales a un salario mínimo legal mensual. Ver entre otras la sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005. Sobre este particular el articulo 5° del Decreto 692 de 1994 señala: "En el régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleados, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a ellos, más todos los rendimientos financieros que genere la cuanta individual. El monto de pensión es variable v depende entre otros factores. del monto acumulado en la cuenta. de la edad a la cual decida retirarse el afiliado. de la modalidad de la pensión. así como de las semanas cotizadas v la rentabilidad de los ahorros acumulados.” (Subraya fuera del texto). Sobre las condiciones y características del retiro programado la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de algunos apartes del articulo 107 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia C-841 de 2003, sostuvo: "En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión. El valor de la pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida pensionarse el afiliado, de las semanas de cotización, de la rentabilidad y de la modalidad de la pensión Como sistema de capitalización que es, garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente (...) El Retiro Programado, es la modalidad en la cual el afiliado o sus beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora con cargo a la cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional, si a él hubiere lugar. Esta modalidad de pensión se calcula anualmente de acuerdo con la expectativa de vida del afiliado y de su grupo familiar y la mensualidad se recalcula anualmente teniendo en cuenta el saldo de los recursos en la cuenta de ahorro individual. Mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, el saldo de la cuenta de ahorro pensional, no puede ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Articulo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Articulo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Articulo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales (...)”. Es importante señalar que el artículo 52 de la Ley 1328 de 2009 modificó este articulo de la Ley 100 de 1993 y en lo que respecta a esta obligación a partir del 15 de septiembre de 2010 entrará en vigor el siguiente mandato: "Las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones deberán garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los Fondos de Pensiones, la cual será determinada por el Gobierno Nacional". En esos términos se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-1052 de 2008. Sentencia T-1052 de 2008 F. J. 6.5. F. J. 6.6. Esa fue la postura defendida en la sentencia T-1052 de 2008. Al respecto se consigna en el fundamento jurídico 6.6. de esta sentencia: “De hecho, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente de tutela, está demostrado que a pesar de que en el año 2004 Porvenir reconoció al actor una mesada pensional de $1.110.150, cuatro años después ésta sólo se ha incrementado en $49.250, esto es, $1.159.400, monto que de ninguna manera guarda relación con las variaciones porcentuales del IPC desde el año 2004, pues en aplicación de la información disponible por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, independientemente de los rendimientos de su cuenta de ahorro individual, en la actualidad el actor debería devengar como mínimo una mesada pensional de $1.356.031 aproximadamente”. El mismo que, según Pound, impide el anquilosamiento de las reglas sentadas por un juez en su providencia. Con el empirismo judicial –dice- “[e]l desarrollo o crecimiento [del criterio fijado en una providencia] queda asegurado porque los límites a que puede alcanzar el principio no quedan autoritariamente señalados de una vez para siempre, sino que se descubren gradualmente mediante un proceso de inclusión y exclusión, a medida que surgen casos que ponen a prueba su eficacia práctica y revelan hasta qué punto proporcionan una solución justa en su efectiva manera de operar”. Ver Pound, Roscoe: El espíritu del ‘common law’, Trad. José Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954, pp.
181. En general, véase el Capítulo denominado ‘Empirismo judicial’. Zagrebelsky, Gustavo: El derecho dúctil, Trad. Marina Gascón Abellán, Sexta edición, Madrid, Trotta, 2005, p.
119. Sentencia T-020 de 2011. Pg.
36. Ibídem.