ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-017 18SUSTITUCION PENSIONAL PARA CONYUGE SUPERSTITE Y COMPAÑERA PERMANENTE-Se debió indicar en forma expresa el momento a partir del cual se reconocía el 50% en favor de la accionante (Aclaración de voto)Considero que la sentencia debió indicar en forma expresa el momento a partir del cual se reconocía el 50% en favor de la accionante, pues al no advertirlo deja a la discrecionalidad de la autoridad que reconoce la pensión esa decisión. Opino que ECOPETROL debió reconocer el derecho en favor de la cónyuge a partir del momento en que fue notificado el fallo de tutela que así lo ordenó, pues su efecto declarativo le impediría reconocerlo desde el fallecimiento del cónyuge. Esta última lectura no solo podría afectar la confianza legítima de la compañera permanente que venía recibiendo la totalidad de la mesada pensional, sino también podría generar un detrimento patrimonial a ECOPETROL no justificado Referencia: Expediente T-6.358.361Acción de tutela interpuesta por Muguet Hoyos Machado en calidad de agente oficiosa de Alby Machado de Hoyos en contra de Ecopetrol S.A. y de la vinculada Elena Alicia Villalba Rosales.Asunto: Sustitución pensional para cónyuge supérstite y compañera permanente. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto, esta aclaración de voto tiene como finalidad explicar mi decisión en la Sentencia T-017 de 2018, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, en sesión del 5 de febrero de 2018.Comparto la decisión adoptada y su motivación. En efecto, a pesar de que esta providencia se fundamenta en la Sentencia SU-337 de 2017, de la cual yo me separé, comparto plenamente la decisión que aquí adoptó la Sala. El caso resuelto en esta oportunidad es el siguiente:1. La agente oficiosa manifestó que Alby Machado de Hoyos y Germán Adolfo Hoyos Narh contrajeron matrimonio católico el 12 de octubre de 1956 y convivieron hasta el día de la muerte del señor Hoyos Narh, esto es el 29 de mayo de 2016 y tuvieron a su hija Muguet Hoyos Machado. Señaló que el cónyuge de la agenciada era pensionado de ECOPETROL y siempre tuvo registrada como beneficiaria de los servicios médicos convencionales de la empresa a la agenciada. Indicó que su mamá tiene 83 años de edad, padece de Alzheimer y actualmente se encuentra en curso un proceso de interdicción. Con fundamento en lo anterior, en representación de su madre, la agente oficiosa solicitó a ECOPETROL la sustitución de la pensión que recibía su padre. Sin embargo, el 23 de noviembre de 2016 la demandada negó la petición bajo el argumento de que la señora Machado de Hoyos no convivió con el pensionado hasta el momento de su deceso. Adicionalmente, concedió la sustitución pensional por el 100% de la mesada a la señora Elena Alicia Villalba Rosales, en calidad de compañera permanente del señor Hoyos Narh. Lo anterior, teniendo en cuenta que las dos señoras solicitaron el reconocimiento de la sustitución pensional. Sin embargo, Alby Machado de Hoyos manifestó que convivió con el causante desde el 12 de octubre de 1956 hasta el 21 de diciembre de 2014 como su cónyuge y, por su parte, Elena Alicia Villalba Rosales manifestó que convivió con el pensionado desde el 15 de agosto de 1982 hasta el 29 de mayo de 2016 en calidad de compañera permanente. La Sala tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso de Alby Machado de Hoyos, por considerar que: Si bien la materia objeto de estudio es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, en el presente asunto se evidencia que tal mecanismo judicial no resulta eficaz teniendo en cuenta que la peticionaria se encuentra en grave estado de salud debido a que padece de Alzheimer, diabetes, demencia de origen vascular con incapacidad absoluta y permanente para asumir la responsabilidad de su propia vida y por su avanzada edad (83 años). En relación con el reconocimiento de la sustitución pensional, el fallo reitera lo establecido en la Sentencia SU-337 de 2017, que la Sala de Revisión consideró aplicable a este caso, en la que ECOPETROL negó el reconocimiento de la prestación a la accionante a pesar de que tenía vínculo matrimonial vigente y la empresa siempre la reconoció como beneficiaria del causante. En esa oportunidad, la Corte señaló que era plausible analizar el caso con fundamento en la ley vigente al momento de la muerte del pensionado y no en un manual interno de la misma entidad. En efecto, la ley bajo la cual se reconoció la pensión del causante no establecía ninguna regulación en relación sobre el derecho a la sustitución pensional de la esposa con vínculo conyugal vigente, pero con separación de cuerpos al momento del fallecimiento del causante. En este caso, para la época del fallecimiento del causante la norma vigente era la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y determinó que: “de no existir convivencia simultánea, manteniéndose vigente la unión conyugal, pero habiendo una separación de hecho, la (el) compañera (o) podría reclamar una cuota parte de la asignación en proporción al tiempo convivido con el causante, siempre que éste hubiese sido superior a los cinco años anteriores al fallecimiento.”En consecuencia, el fallo concluye que la accionante tiene derecho al 50% de la sustitución pensional de su esposo, teniendo en cuenta que su vínculo conyugal se encuentra vigente y su convivencia previa al fallecimiento fue superior a 5 años.
3. En el asunto sometido a consideración de la Sala era claro que: i) por las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraba la accionante podía acudir a la tutela contra ECOPETROL, porque se cumplían los requisitos de procedibilidad de esta acción constitucional y, ii) tenía derecho a participar en la pensión de sobrevivientes de su cónyuge fallecido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 797 de 2002, pese a lo cual ECOPETROL la negó en aplicación de sus reglamentos internos.
4. A diferencia de lo ocurrido en la Sentencia SU-337 de 2017, en la que se resolvía un asunto de tutela contra sentencias en las que los requisitos de procedencia de la acción constitucional son más exigentes para no invadir el ámbito de competencias del juez laboral; en este caso, se cumplían los requisitos de procedencia sin ninguna duda. En efecto, i) la agente oficiosa cumplía el requisito de legitimación por activa para defender los derechos fundamentales de su madre, de 83 años, enferma con alzheimer y sin ingresos propios. ii) Estaba demostrada la legitimación por pasiva de ECOPETROL, puesto que es la entidad que se negó a reconocer el derecho a la sustitución pensional de la accionante (no debemos olvidar que ECOPETROL es una sociedad pública por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 1760 de 2003, que para efectos de la acción de tutela se entiende como entidad pública). iii) La tutela fue interpuesta dentro de un tiempo razonable respecto del momento en que la entidad generó la afectación del derecho. iv) Es claro que el asunto tiene relevancia constitucional al pretender la defensa de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso de un sujeto de especial protección constitucional. Y, v) finalmente, se cumplía el requisito de subsidiaridad, en tanto que la demora razonable del proceso ordinario laboral lo hacía ineficaz para la defensa urgente de los derechos fundamentales de la accionante.En suma, el estudio de fondo que realizó la sentencia SU-337 de 2017 era perfectamente aplicable al caso concreto en esta oportunidad, comoquiera que se superaba claramente el requisito de procedencia de la acción de tutela.
5. Por último, considero que la sentencia en la que aclaro el voto debió indicar en forma expresa el momento a partir del cual se reconocía el 50% en favor de la accionante, pues al no advertirlo deja a la discrecionalidad de la autoridad que reconoce la pensión esa decisión. Opino que ECOPETROL debió reconocer el derecho en favor de la cónyuge a partir del momento en que fue notificado el fallo de tutela que así lo ordenó, pues su efecto declarativo le impediría reconocerlo desde el fallecimiento del cónyuge. Esta última lectura no solo podría afectar la confianza legítima de la compañera permanente que venía recibiendo la totalidad de la mesada pensional, sino también podría generar un detrimento patrimonial a ECOPETROL no justificado.En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia T-017 de 2018.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- El nombre de soltera de la accionante relacionado en la partida de bautismo es Alby Machado Sánchez (fl. 21 del cuaderno 1), que posteriormente fue cambiado por de Alby Machado de Hoyos, tal y como registra en su cédula de ciudanía (fl. 16 del cuaderno 1). Según consta en el registro civil de matrimonio serial 06995070 obrante a fl. 13 del cuaderno
1. Copia del acta de nacimiento a fl. 14 del cuaderno
1. Acto de reconocimiento pensional del 23 de noviembre de 2016 Rad. 2-2016-046-9373 a fls. 9 a 11 del cuaderno
1. Copia del carnet de afiliación a fl. 19 del cuaderno
1. Diagnóstico de enfermedad de Alzheimer, hipertensión arterial, diabetes mellitus, osteoartritis, demencia senil y amebiasis, suscrito por el médico Robert Herrera a fl. 17 del cuaderno
1. Adicional al diagnóstico relacionado en la cita anterior, adjunta certificado médico de esta patología y por demencia de origen vascular, a folio 18 del cuaderno
1. Op. Cit, notal al pie No.
4. Idem. Certificado del 30 de noviembre de 2016 proferido por el Juzgado Tercero de Familia de Cartagena donde consta que el mencionado proceso de interdicción está en curso, fl. 20 del cuaderno
1. Contestación de la demanda a fls. 42 a 110 del cuaderno
1. Auto de vinculación del 14 de diciembre de 2016, fl. 34 del cuaderno
1. Ley 100 de 1993, artículo 279 “EXCEPCIONES. (…) Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol”. Ley 797 de 2003, artículo 3, por medio del cual se modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993: “También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley”. Manual para el reconocimiento de pensiones a cargo de Ecopetrol GTH-M-002 del 24 de octubre de 2014 aportado a fls. 88 a 110 del cuaderno
1. Documentos de correspondencia, fls. 121 a 124 del cuaderno
1. Sentencia del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar, fls. 125 a 152 del cuaderno
1. Escrito de impugnación, fls. 158 a 162 del cuaderno
1. Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal de Decisión, fls. 4 a 14 del cuaderno
2. Sentencia SU-173 15: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos. (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. Manifestación a folio 1 del cuaderno
1. Op. Cit., nota al pie de página 5 y
6. Certificado del 30 de noviembre de 2016 proferido por el Juzgado Tercero de Familia de Cartagena donde consta que el mencionado proceso de interdicción está en curso, fl. 20 del cuaderno
1. Acta notarial de nacimiento, fl. 14 del cuaderno
1. En el diagnóstico del médico psiquiatra se indicó que “en la actualidad la paciente manifiesta compromiso de orientación en tiempo y lugar, conservando la orientación en persona. Mantiene recuerdos muy tempranos de su vida, los cuales confunde en el presente, falsos reconocimientos, afasia mixta importante. Lo antes explicado determina una Demencia de Origen Vascular (CIE-FO19), con incapacidad absoluta y permanente para asumir la responsabilidad de su propia vida, necesitando custodia de terceras personas permanentemente”, fl. 18 del cuaderno
1. Ver sentencia C-1002
04. Cfr. Sentencia SU-961
99. Acta individual de reparto, fl. 29 del cuaderno
1. En virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado que “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos” y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección” (sentencia T-603 15). Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 07, entre otras. Ley 1204 de 2008, artículo 6: “Definición del derecho a sustitución pensional en caso de controversia. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto” (subraya fuera de texto). Asimismo el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dispone en su “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se puede dar “cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible”. Para la configuración de un perjuicio irremediable es necesario que concurran los siguientes elementos: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad” (sentencia T-326 13). Sentencia T-170 17: “La eficacia consiste en que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho. Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial competente, tenga la virtualidad de garantizarle al solicitante oportunamente el derecho. A su vez, se entiende que una acción judicial es inidónea, cuando no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido”. Sentencia T-844 14 “esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, es dicha entidad quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, la acción de tutela procederá como mecanismo definitivo para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea” (subraya fuera de texto). Op. Cit., nota al pie
27. Consejo Superior de la Judicatura, resultados del estudio de tiempos procesales, Tomo I, Bogotá, Abril de 2016, p.
137. Idem. Sentencia C-154 16: “únicamente en lo que al recurso extraordinario de casación concierne, la Sala pasó de recibir alrededor de 2.500 procesos en el año 2006 a 5.897 en el año 2009, lo que refleja una adición de más del 200% en tan solo 3 años. Concretamente, para finales del año 2013, teniendo en cuenta el total de procesos pendientes de fallo, junto con otros 1.875 que no habían sido repartidos, la Sala contaba con un total de 15.975 recursos de casación represados. Este incremento es progresivo y constante, por lo que se estima que para el año 2016 la Sala tendrá un inventario acumulado de procesos de alrededor de 18.000”. La sentencia T-186 17 en el análisis de subsidiariedad frente al recurso extraordinario consideró que “La anterior síntesis del trámite procesal efectuado en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Civil evidencia que, en efecto, luego de 6 años de haber ingresado el proceso al Despacho, el 19 de octubre de 2010, hasta la fecha en que se interpuso esta acción constitucional, el 22 de agosto de 2016, no se efectuó actuación alguna por parte de la autoridad judicial. La demora, de acuerdo con la información allegada, no es imputable a la actuación del tutelante y, por lo tanto, se concluye que la solicitud de amparo por presunta moral judicial injustificada cumple con el requisito de subsidiariedad” (subraya fuera de texto). Al respecto, por ejemplo las sentencias: T-090 16, T-164 16, T-128 16, entre otras. Así lo reconoció esta Corte desde la sentencia C-896 de 2006, la pensión de sobrevivientes cumple con la finalidad de evitar la desprotección de los familiares más cercanos al causante que dependían de él. En este sentido, esta prestación se erige en una protección, no en una herencia o una retribución, en este sentido señala este Tribunal: “la pensión de sobrevivientes es una prestación que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros del grupo familiar más próximos al pensionado o afiliado que fallece –los indicados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993-, con el fin de garantizarles al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y de la posible miseria. En este orden de ideas, su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta”. Tales disposiciones fueron modificadas por la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 13 identificó como beneficiarios de esas prestaciones, en forma excluyente i) al cónyuge o al compañero o compañera permanente supérstite y a los hijos menores de 18 años y mayores de 18, hasta los 25 años, que estuvieran estudiando y dependieran del causante al momento de su muerte; ii) a los padres del causante y iii) a sus hermanos inválidos, si dependían de él. Sentencia C-336 14 numeral 4.2.2. Supra numeral
11. Ley 71 de 1988, artículo 3 “Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí”. Decreto 1160 de 1989, artículo
6. Ley 100 de 1993, artículo 279 “EXCEPCIONES. (…) Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol”. Ley 797 de 2003, artículo 3, por medio del cual se modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993: “También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley”. Con