ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-017 05AMIGABLE COMPONEDOR-Resolución en equidad de conflictos contractuales entre el Estado y un particular (Aclaración de voto)Los conflictos contractuales que surjan entre el Estado y un particular puedan ser resueltos en equidad por un amigable componedor y mediante un procedimiento que, debido a su carácter contractual -de conformidad con lo expuesto en el fallo- no está sometido a las garantías fundamentales que ofrece el derecho al debido proceso, lo cual podría, eventualmente, ocasionar un detrimento importante para el patrimonio del Estado, dadas la naturaleza y magnitud de los litigios que puedan llegar a suscitarse. RESOLUCION DE CONFLICTOS-Mecanismo alternativo carente de reglamentación legal específica (Aclaración de voto)AMIGABLE COMPOSICION Y ARBITRAMENTO-Existencia de diferencias sustanciales entre la decisión y el laudo arbitral (Aclaración de voto)CONFLICTO CONTRACTUAL-Resolución mediante mecanismo que brinde garantías procesales inherentes al debido proceso (Aclaración de voto)Debe existir, ineludiblemente, una relación de adecuación y conveniencia entre el mecanismo alternativo de resolución de conflictos y la naturaleza y magnitud de la controversia a resolver. Es decir, que la naturaleza de la disputa y el mecanismo alternativo escogido a fin de resolverla deben guardar correspondencia. Lo anterior, por cuanto es imperioso que un litigio de naturaleza y magnitudes como las de los conflictos que surgen con ocasión de la contratación estatal sean resueltos mediante un mecanismo que brinde las garantías procesales inherentes al debido proceso y cuya decisión se fundamente en criterios jurídicos y técnicos, en aras de proteger los intereses públicos y el patrimonio del Estado.Referencia: expediente T-973352Acción de tutela instaurada por el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- contra la Sociedad Colombiana de Ingenieros –Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición-.Magistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala Quinta de Revisión, en la presente aclaración de voto me permito expresar las razones por las cuales, si bien comparto la decisión finalmente adoptada dentro de este proceso de revisión de tutela, considero que la fundamentación jurídica de dicha decisión ha debido tratar varios puntos específicos que, desafortunadamente, no fueron abordados en la parte motiva.En este caso, el problema jurídico planteado fue el siguiente: si el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros incurrió en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa al abstenerse de declarar fallida la instancia de la amigable composición entre el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- y el Consorcio Survial. Lo anterior, en atención a que, en opinión del demandante, no existía un procedimiento legal o reglamentario previo que permitiera su realización y, además, por no existir acuerdo mutuo preestablecido entre las partes en relación con la forma para desarrollar dicho mecanismo. Para resolver estas cuestiones, en la providencia se analizó el alcance del principio del arreglo directo en la solución de controversias de la contratación estatal y se estudiaron, así mismo, el origen, naturaleza y características del mecanismo de la amigable composición.Empero, considero que aspectos fundamentales que plantea el asunto sometido a estudio, como son los efectos jurídicos y las características de la decisión que dentro del mecanismo de la amigable composición se toma, no fueron tenidos en cuenta dentro de la motivación de la sentencia T-017 de 2005. En consecuencia, nada se dijo en relación con el hecho de que los conflictos contractuales que surjan entre el Estado y un particular puedan ser resueltos en equidad por un amigable componedor y mediante un procedimiento que, debido a su carácter contractual -de conformidad con lo expuesto en el fallo- no está sometido a las garantías fundamentales que ofrece el derecho al debido proceso, lo cual podría, eventualmente, ocasionar un detrimento importante para el patrimonio del Estado, dadas la naturaleza y magnitud de los litigios que puedan llegar a suscitarse. Lo anterior cobra una importancia crucial cuando se constata que el mecanismo alternativo de resolución de conflictos empleado por el Estado en esta oportunidad carece de reglamentación legal específica y, en esa medida, se convierte en una especie de “cascarón vacío” que puede ser definido e interpretado a voluntad, al punto que el centro de conciliación que lo implemente puede en su reglamento equipararlo al mecanismo del arbitraje en cuanto a sus efectos jurídicos, pasando por alto que el primero es decidido en equidad, mientras que éste último es fallado en derecho y debe serlo en estricto cumplimiento de todas las garantías propias del debido proceso, además de contar con los recursos y garantías judiciales de que carece el primero de los mecanismos referidos. Es importante enfatizar, pues, que existen diferencias sustanciales entre la decisión tomada por un amigable componedor y el laudo arbitral que profiere un árbitro.Así mismo, deseo destacar que debe existir, ineludiblemente, una relación de adecuación y conveniencia entre el mecanismo alternativo de resolución de conflictos y la naturaleza y magnitud de la controversia a resolver. Es decir, que la naturaleza de la disputa y el mecanismo alternativo escogido a fin de resolverla deben guardar correspondencia. Lo anterior, por cuanto es imperioso que un litigio de naturaleza y magnitudes como las de los conflictos que surgen con ocasión de la contratación estatal sean resueltos mediante un mecanismo que brinde las garantías procesales inherentes al debido proceso y cuya decisión se fundamente en criterios jurídicos y técnicos, en aras de proteger los intereses públicos y el patrimonio del Estado.Estimo, pues, que en la parte motiva del fallo debió hacerse un pronunciamiento sobre los aspectos arriba enunciados, con el propósito de hacer claridad sobre un tema tan importante.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Folios 24 y subsiguientes del cuaderno principal del expediente de tutela. Folios 75 y 77 del cuaderno principal del expediente de tutela. Folios 79, 80 y 81 del cuaderno principal del expediente de tutela. Folios 90 y 91 del cuaderno principal del expediente de tutela. Folio 96 del cuaderno principal del expediente de tutela. PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En: La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. Pág.
237. Dispone, al respecto, el numeral 5° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993: “[Del principio de economía]. En virtud de este principio: (...) Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. El artículo 4, numeral 9°, de la Ley 80 de 1993, determina: “[De los derechos y deberes de las entidades estatales]. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudiesen presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (Subrayado por fuera del texto original). Y a su vez el artículo 27 del mismo ordenamiento contractual, específica que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (...)”. Disponen las normas en cita: “Artículo 68. (...) Parágrafo. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. “Artículo
69. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal”. Véase, al respecto, MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. Octava Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1983. MUTIS VANEGAS. Andrés. QUINTERO MÚNERA, Andrés. La contratación estatal. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores No.
28. Javegraf. Bogotá. 2000. PEÑA CASTRILLÓN. Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En: La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. ROBAYO CASTILLO. Gustavo Adolfo. Mecanismos de resolución de conflictos. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá. 2003. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil”. “Por el cual se hacen unas modificaciones y correcciones al Código de Procedimiento civil, expedido mediante Decreto-Ley número 1400 de 1970”. Disponía el artículo 663 del antiguo Código de Procedimiento Civil: “Pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El compromiso puede celebrarse antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.Con las limitaciones previstas en el inciso primero, también, puede estipularse cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato para lo cual bastará que los contratantes la consignen en aquél o en escrito separado antes de que surja la controversia. El compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura pública o documento privado auténtico, y serán inexistentes cuando no cumplan este requisito y nulos cuando falten a lo exigido en el inciso primero.El compromiso y la cláusula compromisoria implican renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, pero no impiden adelantar ante estos procesos de ejecución”. Disponía esta norma: “Artículo 2011. Pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El compromiso puede celebrarse antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.Con las limitaciones previstas en el inciso primero, también puede estipularse cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato, para lo cual bastará que los contratantes la consignen en aquél, o en escrito separando antes de que surja la controversia. El compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura público o documento privado auténtico, y serán nulos cuando no cumplan este requisito o los exigidos en el inciso primero. El compromiso y la cláusula compromisoria implican la renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, pero no impiden adelantar ante éstos procesos de ejecución”. La citada norma fue derogada por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989. “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Véase, sentencias C-226 de 1993, C-037 de 1996 y C-1038 de 2002. Aun cuando en la Constitución se dice que los “conciliadores” quedan investidos de la función de administrar justicia, es importante señalar que según la naturaleza jurídica de dicha institución y conforme se encuentra actualmente regulado, esa facultad se otorga exclusivamente a las partes que solucionan sus diferencias a través de la conciliación. En efecto, los “conciliadores” son simples terceros neutrales que se limitan a prestan sus buenos oficios para poner de acuerdo a las partes en relación con un asunto litigioso, careciendo de poder de decisión sobre cualquier tipo de controversia jurídica. Al respecto, la doctrina ha señalado que: “La conciliación es simplemente el esfuerzo y la actitud de un tercero, designado por las partes interesadas, que persigue el fin de ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso contencioso, bien sea judicial o arbitral. El conciliador es la persona que interpone sus buenos oficios para lograr que las partes encuentren las maneras de solucionar sus diferencias. Para lograr sus objetivos el conciliador ha de pretender indicar, a cada una de las partes, los aspectos de la cuestión litigiosa o en controversia que le son contrarios. Esa gestión tiene como objetivo primordial acercar a las partes entre sí y conducirles a una solución satisfactoria para cada una de ellas. El conciliador no puede imponer su solución; está carente de autoridad para ello. El fin del conciliador es dar a conocer a las partes las ventajas que implica la resolución fuera del reino judicial y arbitral”. FERNÁNDEZ QUIÑONES. Demetrio. Op.Cit. Págs. 15-16. (Subrayado por fuera del texto original). Sentencia C-330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Decreto 1818 de 1998, art. 224 y Código Civil, art. 2483 El citado artículo del Código Civil define a la transacción como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. La conciliación ha sido definida por esta Corporación: “como un medio no judicial de resolución de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o con él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente”. (Sentencia C-226 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero). Por su parte, el arbitramento ha sido entendido como: “(...) un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”. (Sentencia C-1038 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Véase, artículos 1502 y 1740 del Código Civil. Código Civil, artículos 2157 y 2158. Código de Comercio, artículo 1263. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 8 de junio de 2000, radicación No. 16973, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre la materia, se puede consultar a: ROBAYO CASTILLO. Gustavo Adolfo. Mecanismos de resolución de conflictos. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá. 2003. Folio 79 del cuaderno No.
1. Folios 83 y subsiguientes del cuaderno No.
1. Folios 93 y subsiguientes del cuaderno No.
1. Folios 100 y siguientes del cuaderno No. 1.