SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-014 16ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES-La Corte no debió desvirtuar la existencia de una relación laboral continua entre el accionante y la sociedad demandada (Salvamento parcial de voto) La Corte no debió desvirtuar la existencia de una relación laboral continua entre el accionante y la sociedad INGETEC S.A. en el periodo comprendido entre 1967 y 1971, por tres razones principalmente: en primer lugar, i) porque el Código Sustantivo del Trabajo prevé que la relación laboral tiene carácter de dependencia continua, y esta situación nunca fue desvirtuada en el proceso, adicionalmente, ii) porque la sociedad accionada reconoció que el accionante estuvo vinculado a ésta durante dicho lapso y, finalmente, iii) porque, en todo caso, la Corte admitió la existencia de un contrato laboral entre 1967 y 1971.Referencia: Acción de tutela presentada por Rogelio Ardila Parra contra INGETEC S.A. Ingenieros Consultores.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar parcialmente el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión en providencia del 25 de enero de 2016, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor Rogelio Ardila Parra. Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la Sentencia T-014 de 2016 de amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del accionante y ordenar a COLPENSIONES realizar el cálculo actuarial de los aportes para que éste acceda a la pensión de vejez, también es cierto que no comparto la posición de la Sala Cuarta sobre la presunta falta de certeza de la relación laboral del accionante con INGETEC entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971. Sobre el particular, la Corte señaló en la mencionada providencia lo siguiente:“Si bien no existe certeza de la continuidad de la relación laboral durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971, lo cierto es que es válido presumir que la vinculación del actor durante esos cuatro años alcanzó a superar el total de las doce semanas requeridas y, por ende, el tiempo cotizado le resultaría suficiente para que el régimen de transición se mantuviera hasta el 2014”. (Subraya y negrilla fuera del texto)No obstante, considero que la Corte no debió desvirtuar la existencia de una relación laboral continua entre el accionante y la sociedad INGETEC S.A. en el periodo comprendido entre 1967 y 1971, por tres razones principalmente: en primer lugar, i) porque el Código Sustantivo del Trabajo prevé que la relación laboral tiene carácter de dependencia continua, y esta situación nunca fue desvirtuada en el proceso, adicionalmente, ii) porque la sociedad accionada reconoció que el accionante estuvo vinculado a ésta durante dicho lapso y, finalmente, iii) porque, en todo caso, la Corte admitió la existencia de un contrato laboral entre 1967 y 1971. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo consagra que la continuada subordinación es una característica definitoria del contrato de trabajo. Así, el artículo 22 define el contrato de trabajo como “aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Por su parte, el artículo 23 de la misma normativa indica que son tres los elementos de esta institución jurídica, a saber: i) la actividad personal realizada por el trabajador, ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador, y, iii) el salario o remuneración pagados como contraprestación al servicio prestado.Adicionalmente, tal y como consta en el acápite 5.1 de la providencia estudiada, la sociedad INGETEC S.A. reconoció que el señor Rogelio Ardila Parra se encontraba vinculado por medio de un contrato de trabajo. La Sentencia T-014 de 2016 se pronunció sobre esta situación en los siguientes términos: “La representante para asuntos laborales de INGETEC S.A. confirmó el periodo de vinculación laboral del accionante con la empresa demandada y señaló que la falta de afiliación del mismo al sistema de seguridad social en pensión para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1967 y el 24 de agosto de 1971 no resulta de su omisión, sino de una imposibilidad legal, toda vez que para dicha época el ISS no tenía cobertura en los lugares donde se desarrollaban los proyectos para los que trabajó el actor, es decir, Mesitas del Colegio, Soacha, Cundinamarca y Chocó”. (Subraya y negrilla fuera del texto)Finalmente, a partir del análisis del acervo probatorio aportado, la Corte también admitió la existencia del contrato laboral entre el accionante y la sociedad INGETEC durante el periodo comprendido entre 1967 y 1971. En efecto, en la providencia T-014 de 2016, la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión refirió:“De las pruebas aportadas al presente proceso, verbigracia, la historia laboral emitida por Colpensiones y la certificación proferida por la empresa accionada en la que constan los periodos en los que el demandante estuvo vinculado, se tiene que laboró para INGETEC S.A. desde 1967, específicamente, en un proyecto que se realizó en Soacha (…) en febrero de 1970, el accionante fue asignado a un proyecto que se realizaba en el departamento del Chocó (…) Posteriormente, en marzo de 1971 laboró para un proyecto que la empresa ejecutaba en Mesitas del Colegio (….)” (Subraya y negrilla fuera del texto)Incluso, la Corte consideró probado que la sociedad accionada incurrió en un abuso del derecho al ejercer la facultad del ius variandi, por cuanto omitió realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social bajo el argumento de que no existía cobertura del Instituto Colombiano de Seguros Sociales en los lugares a los que había sido trasladado el accionante. De esta forma, la Sentencia T-014 de 2016 señaló:“El legítimo ejercicio del ius variandi por parte del empleador, en modo alguno, puede suponer que sobrevengan graves implicaciones para los derechos y las legítimas expectativas laborales del trabajador objeto de las medidas que aquel haya decidido adoptar respecto de las condiciones y el lugar de prestación del servicio, menos aun cuando, como claramente sucede en este caso, la empresa tenía la franca opción de ubicar al asalariado o decidir su permanencia en un municipio donde la cobertura, y por ende, la afiliación obligatoria estuviese vigente en aras de asegurar el aporte de cotizaciones requeridas”. (Subraya y negrilla fuera del texto)No resulta consistente que la Sala, de un lado, admita la existencia de una relación laboral entre el accionante y la sociedad INGETEC durante el periodo comprendido entre 1967 y 1971, y, consecuentemente, declare probado un abuso de la facultad del ius variandi y una omisión de la obligación del empleador de realizar los pagos a la seguridad social del trabajador; y por el otro, desestime la continuidad de la relación laboral. En efecto, tal y como se ha reseñado, el carácter continuo de la subordinación es un elemento definitorio del contrato de trabajo, razón por la cual no puede perfeccionarse el segundo sin la concurrencia del primero. A su vez, la asunción de que en ese periodo la vinculación fue de doce semanas no se encuentra sustentada en el expediente, por lo que dicho cálculo resulta injustificado. En conclusión, considero que la Corte debió reconocer que existió una relación laboral entre 1961 y 1971, y abstenerse de agregar calificativos al negocio jurídico, presumir su término de duración o desestimar su carácter continuo. De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la providencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Dicha norma dispone: "Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...)
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización ". M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-055 de 2006, T-249 de 2006 y T-851 de 2006. "ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez. se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.(...)" Parágrafo transitorio cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005. Según el concepto No. 2194, del 10 de diciembre de 2013, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, CP. William Zambrano Cetina, la expresión "hasta el año 2014" contenida en el parágrafo transitorio 4o del artículo 48 de la Constitución Política, "es comprensiva y no excluyente del año allí referido; además al no señalarse un día o un mes en ese año, se debe entender que la aplicación del régimen de transición se puede hacer efectivo hasta el último día de dicho año 2014". El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición, a los hombres que tuvieran 40 o más años de edad al momento de la entrada en vigencia del sistema, y a las mujeres que tuvieran 35 o más años de edad en ese mismo instante, esto es, el Io de abril de 1994. También, a quienes tuvieran 15 o más años cotizados para esa misma fecha. Las personas que reúnan dichas condiciones, pueden pensionarse acreditando el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas consagrados en el régimen anterior al que estaban afiliados antes de que se pusiera en vigor el régimen general de seguridad social en pensiones. El Artículo 9o de la Ley 797 de 2003 modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: "Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. " Sentencia T-407 de 1992 (MP Simón Rodríguez Rodríguez). Consultar, entre otras, la Sentencia T-524 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Consultar, entre otras, las Sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003, T-165 de 2004 y T-797 de 2005. Cfr., entre otras, las sentencias T-165
04. T-209 04, T-909
04. T-797 05, C-397 06, T-065 07, T-1010
07. T-1011
07. T-250
08. T-280
09. T-543 09, T-322 10, T-524 10 T-751
10. T-488
11. T-777 12, T-946 12, T-095 13, T-338 13 y T-687
13. La Corte Constitucional, en Sentencia T-797 de 2005 indicó que: "El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Sin embargo, dicha potestad no es absoluta, toda vez que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y los principios y valores constitucionales, específicamente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución Política''. Sentencia T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Sentencia T-751 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia #25759 de 28 de septiembre de 2005; reiterada, entre otras, en la sentencia #37757 del 31 de enero de 2012. Corte Constitucional, Sentencia 767 de 25 de septiembre de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ediante comunicación telefónica sostenida con el accionante el 14 de diciembre del presente año se constataron sus condiciones particulares actuales. Toda vez que, si bien actualmente se desempeña como vendedor en un almacén de repuestos, devengando un salario que asciende a $1.100.000, dicho trabajo es transitorio y culminará antes de la finalización del año 2015. Aunado a ello, indicó que tiene a su cargo la manutención de su esposa, quien cuenta con 73 años de edad. La última actuación administrativa surtida fue la Resolución No. GNR 423935, de fecha 14 de diciembre de 2014 y la acción de tutela fue presentada el 15 de julio de 2015. Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-546 de 21 de julio de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. De conformidad con lo expresado por el Gerente de Atención al Afiliado de Colpensiones, mediante escrito remitido a esta Corporación, la cobertura en pensión para el municipio de Soacha, Cundinamarca, inició en 1967 (Folio 12 del cuaderno principal). sí se colige de lo indicado por el Gerente de Atención al Afiliado de Colpensiones en escrito remitido a esta Corporación el 9 de diciembre de la presente anualidad, en el que manifestó que la cobertura en el departamento del Chocó inició en 1988 (Folio 12 del cuaderno principal). Dicha información reposa en el folio 12 del cuaderno principal. a Corte Constitucional, verbigracia, en Sentencia T-492 de 26 de julio de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, ha considerado que una forma que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad es que la entidad demandada cancele el 75% de los aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% de los mismos el actor.