ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA T-010 19DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU ACCESO PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Frente al mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud de forma general, la Corte debe ser enfática en señalar que el medio ordinario de defensa no resulta idóneo ni eficaz, no con fundamento en las circunstancias de cada caso concreto sino por vacío en su regulación (aclaración de voto)ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-En caso que un servicio o medicamento no esté expresamente excluido del PBS, deberá entenderse como incluido en el mismo (aclaración de voto)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T- 010 del 22 de enero de 2019.1. En la referida providencia la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por Sandra Liliana Villareal López en representación de su hija Laura Daniela Abril Villareal contra la Nueva EPS, quien pretendía la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad y la vida en condiciones dignas. Lo anterior, ante la negativa de la EPS accionada de realizar el procedimiento de “recesión del tumor benigno en área especial” en el lóbulo de la oreja derecha de la menor de edad. Mediante sentencia T-010 de 2019, la Sala Séptima de Revisión amparó los derechos de la niña y ordenó a la EPS realizar el procedimiento quirúrgico. En la referida decisión se encontraron acreditados los requisitos de procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indicó que estaba cumplido, pues si bien la controversia en torno al acceso de servicios expresamente excluidos del PBS se puede resolver en principio ante la Superintendencia Nacional de Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo idóneo, al tratarse de una menor de edad sujeto de especial protección constitucional.Igualmente, sobre del fondo del asunto en el estudio del caso concreto resaltó que el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante no está expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud. Sustentado en ello, entró a realizar el estudio para inaplicar el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y concluir por qué en el presente caso no se circunscribe a un asunto meramente estético.
2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia T-010 de 2019, sin embargo, debo aclarar mi posición primero, frente a las afirmaciones contenidas en la parte considerativa relacionadas con el requisito de subsidiariedad y segundo, sobre el estudio realizado en el que se determinó que el procedimiento de recesión del tumor benigno de lóbulo de la oreja derecha si bien no está excluido del PBS debe asumirse como un procedimiento cosmético, y por lo tanto debe argumentarse la inaplicación de la exclusión para conceder el amparo. Así, por un lado, aunque la sentencia se ajusta al precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y tratamientos no incluidos en el PBS, en ella se señaló: “Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que ante la posible existencia de un mecanismo ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…la procedencia de la tutela se hace mucho más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o mental, motivo por el cual, esta Corporación le atribuye, la calidad de sujetos de especial protección constitucional a los menores de edad…”.Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no exigir a la accionante que acuda ante la Superintendencia de Salud al tratarse de la protección de los derechos fundamentales de su hija menor de edad, no estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad del mecanismo de forma general. Lo anterior, por cuanto considero que el trámite contemplado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es idóneo para la protección del derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema pues: i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho, aunque este aspecto fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la Superintendencia tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de 2018.Adicionalmente, el Superintendente de Salud en Audiencia Pública celebrada el 6 de diciembre de 2018, reconoció que dicha entidad de vigilancia no cuenta con la infraestructura para atender el trámite, en concreto aludió “…hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años”. (sic)Siendo así, no puede suponerse que la eficacia de este mecanismo ordinario de defensa, solo debe ser apreciado en concreto. En otras palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar que, a pesar de la existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo y eficaz, no con fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, sino por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable. Por otro lado, en el estudio de fondo se debe enfatizar en que la sentencia C-313 de 2014 aclaró que, ateniendo a un concepto inclusivo del servicio de salud, las exclusiones deben ser expresas y taxativas, e indicó que: “El mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que, salvo lo excluido, lo demás está cubierto…con ello, se preserva un mecanismo ajustado a la constitución”.En tal sentido, al no encontrarse el procedimiento de “recesión de tumor benigno área especial” dentro de la lista de exclusiones de la Resolución 5267 de 2017 entonces habrá de entenderse como un procedimiento incluido en el plan de beneficios en salud. En cuyo caso, la Sala no tendría que buscar la inaplicación del inciso 2 del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, por cuanto, tal y como lo explicó la Corte, “se trata de una norma para determinar la exclusión, no de una norma que define, sin más, la exclusión”. Así, el plan de beneficios en salud está planteado de tal forma tal, que en el caso de que un servicio no se encuentre expresamente excluido, entonces deberá entenderse como incluido dentro del mismo.En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Sala de Selección Número Ocho, conformada por los magistrados Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo. Auto del 16 de agosto de 2018, notificado el 3 de septiembre de 2018. Ver a folio 1 del cuaderno principal. Ver a folios 15-16 del cuaderno principal. Ver a folio 19 del cuaderno principal. Ibídem, Ver a folio 1 del cuaderno principal. Ver a folio 2 del cuaderno principal. Ibídem. Ibídem. Ver a foli0 del cuaderno principal. Ibídem. Ver a folio 3 del cuaderno principal. Ver a folio 12 del cuaderno principal. Ver a folio 13 del cuaderno principal. Ver a folio 14 del cuaderno principal. Ver a folio 15 del cuaderno principal. Ver a folio 16 del cuaderno principal. Ver a folios 17- 18 del cuaderno principal. Ver a folios 19-21 del cuaderno principal. Ver a folio 51 del cuaderno principal. Ibídem. Ibídem. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. Ver a folio 4 del cuaderno principal. Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla fuera del texto original). Corte Constitucional, Sentencias T – 557 de 2016, T-083 de 2016, T-291 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Ver sentencias Sentencias T-308 de 2011 (M.P.Humberto Sierra Porto), T- 482 de 2013 (M.P.Alberto Rojas Ríos), T-841 de 2011 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva)- Reiteración de jurisprudencia. Corte Constitucional, Sentencias T- 408 de 1995 (M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 482 de 2003 (M.P.Alberto Rojas Ríos), T- 312 de 2009 (Luis Ernesto Vargas Silva), T -020 de 2016 (M.P., (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),entre otras. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391 de 2016, (M.P Alejandro Linares Cantillo). Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Artículo 86 de la Constitución Política. Ver sobre el particular sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, sentencia T – 149 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez). Corte Constitucional, sobre la protección especial a los niños, las sentencias T-550 de 2001 y T-864 de 2000,( M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-510 de 2003 y T-397 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-943 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-265 de marzo 17 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería, principios reiterados en las sentencias T-765 de octubre 10 de 2011 y T-681 de agosto 27 de 2012, ambas M. P. Nilson Pinilla Pinilla. , T-586 de 2014 ,M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T- 557 de2017, M.P Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional,, T- 736 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Corte Constitucional, ver entre otras, las Sentencias T-603 de 2015, T-098 y T-400 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). Mediante sentencia T-760 de 2008, la Corte puso de presente la existencia de fallas estructurales en la regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud, se afirmó que el derecho fundamental a la salud es autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”. Con este desarrollo jurisprudencial se puso fin a la interpretación restrictiva de la naturaleza del derecho a la salud como derecho conexo a otros, y se pasó a la interpretación actual como un derecho fundamental nato. El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Corte Constitucional, sentencia T- 579 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SVP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva). Ibídem. Corte Constitucional, sentencias de reiteración T-1384 de 2000, T-365A de 2006, T- 361 de 2014, entre otras. Al respecto, la sentencia T-270 del 11 de abril de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, afirmó que el concepto de vida, no se encuentra limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte o a la vida biológica, sino que se consolida como un concepto amplio que preserva las condiciones vitales de manera digna y saludable Corte Constitucional, sentencias de reiteración T-397 de 2004; T-943 de 2004; T-510 de 2003; T-864 de 2002; T-550 de 2001; T-765 de 2011 y T-610 de 2013 Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Los apéndices preauriculares son malformaciones congénitas benignas, que resultan de la aparición de montículos auriculares accesorios. Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa). M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia T – 307 de 2006 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Ley 1751 de 2015. Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Acápite 5.2.8.3 M.P Cristina Pardo Schlesinger. Corte Constitucional sentencia T-171 de 2018 M.P Cristina Pardo Schlesinger. El Plan de Beneficios en Salud es el esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas. Es actualizado anualmente con base en el principio de integralidad y su financiación se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona afiliada; los montos varían según la edad y son denominados Unidad de Pago por Capitación (UPC). Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se fueron decantando tales criterios y particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Ministerio de Protección Social. Resolución 3951 de 2016. Artículo 3, numeral 8 Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Artículo
5. Reporte de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el cual debe hacer parte de la red definida por las EPS-EOC, a través del aplicativo que para tal efecto disponga este Ministerios, el cual operará mediante la plataforma tecnológica del Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica. (...). Ministerio de salud y Protección Social. Resolución 3951 de 2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Corte Constitucional Sentencia T- 558 de 2017 ( M.P. Iván Humberto Escurecería Mayolo) Corte Constitucional, sentencia T- 597 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T – 178 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazu Ocampo). Resolución 5269 de 2017, ART. 120. —Transporte o traslados de pacientes. El plan de beneficios en salud con cargo a la UPC financia el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos
1. Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio pre hospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancias
2. Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está financiado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contra referencia.El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.ART. 121. —Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.AR.—Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial. Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 ( M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez ) Corte Constitucional sentencia T-154 de 2014 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez), T- 062 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras. Corte Constitucional sentencias T-405 de 2017 (M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo) T-309 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas). Corte Constitucional ,T-309 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas). Corte Constitucional sentencia T- 062 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ibídem. _”Por la cual Adopta el Listado de Servicios y tecnologías que serán Excluidas de la Financiación de Recursos públicos asignados a la Salud”. “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por Capitación ( UPC)” Ibídem. Corte Constitucional, sentencia T -307 de 2006, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Ibídem – Caso concreto.