ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA T-006 18ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió determinar si el Tribunal accionado dejó de valorar o valoró infundada e irrazonablemente el material probatorio relevante, o incurrió en omisión de sus deberes oficiosos (Aclaración de voto)INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Protección integral bajo el principio pro infans (Aclaración de voto) Referencia: expediente T-6.346.922Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos1. Acompañé la providencia T-006 de 26 de enero de 2018, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, a través de la cual (i) se confirmaron las decisiones de instancia, que protegieron el derecho al debido proceso de la menor V.I.L.N., invocado por su progenitora y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. - Centro Zonal Gaitán de Ibagué; y (ii) se ordenó al ICBF adoptar todas las medidas necesarias para garantizar, de un lado, la efectiva protección de los derechos de la menor y, del otro, el contacto necesario con su padre con el objeto de mantener y consolidar el vínculo parental, “mientras que las instancias correspondientes establecen la custodia y el régimen de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de las partes.”2. La solicitud de amparo se dirigió a cuestionar la providencia judicial proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dentro del proceso de restitución internacional de menores, promovido por la Defensora de Familia del ICBF contra la madre de la menor, al tenor de lo dispuesto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya y concordantes. Los hechos que dieron lugar a este proceso se sintetizan así: (i) el padre de la menor, de nacionalidad argentina, y su madre, de nacionalidad colombiana, convivían en la República Argentina para el 20 de diciembre de 2014; (ii) en esa fecha, previa autorización del padre, madre e hija (de aproximadamente 2 años y medio de edad) viajaron a Colombia, con la promesa de volver el 23 de enero de 2015; (iii) no obstante, en la fecha indicada no retornaron dado que, según la madre, ella era sujeto de violencia intrafamiliar, lo que además afectaba a la menor. (iv) Desde ese momento se iniciaron las diligencias administrativas y judiciales previstas para la defensa de los derechos de la menor, estas últimas referidas al proceso de restitución internacional que, en primera instancia, fue fallado de manera desfavorable a las pretensiones del padre y, en segunda instancia, mediante providencia del 10 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, a su favor, ordenando el reintegro de la menor a la República Argentina. (v) Dentro del trámite constitucional de tutela promovido por la madre de la menor y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. - Centro Zonal Gaitán de Ibagué contra la sentencia del Tribunal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, accedió a la protección de los derechos de la menor, en razón a que estimó que la providencia judicial cuestionada adolecía de defecto fáctico, por indebida valoración y omisión en el decreto de pruebas, y de falta de motivación, porque no asumió un enfoque dirigido a la protección del interés superior de la menor de edad. Por lo anterior, dejó sin efectos la decisión judicial cuestionada y ordenó proferir un nuevo fallo. (vi) La anterior decisión fue confirmada en sedes de impugnación y revisión.
3. Ahora bien, aunque las condiciones acreditadas dentro del proceso constitucional conducían a proferir un fallo favorable a las pretensiones de las peticionarias, en los términos en los que efectivamente se hizo; suscribo este voto particular para realizar (i) una precisión sobre la metodología empleada por la Sala para resolver el caso y (ii) algunas consideraciones adicionales dirigidas a fortalecer el alcance de la aplicación del interés superior de los menores de edad en asuntos como el resuelto.4. En cuanto a lo primero juzgo que, en algunos apartes, la Sala adoptó la posición de juez de instancia, y ello no es adecuado en el marco de los defectos que se le endilgaron a la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, específicamente en cuanto al defecto fáctico, ni tampoco en el escenario del remedio judicial que se dio, pues no se dictó sentencia de reemplazo. La Sala de Revisión debió enfocarse en determinar si el Tribunal accionado dejó de valorar o valoró infundada e irrazonablemente el material probatorio relevante, o incurrió en omisión de sus deberes oficiosos en la materia, entre otros supuestos, para proferir una decisión informada y garante del interés superior de los menores de edad. Para cumplir con este propósito no desconozco que el juez constitucional deba referirse a las pruebas, pero con el ánimo de evaluar si el proceso intelectivo del juez demandado sobre aquellas adolece de reparos constitucionales. Hacerlo de esta forma permitía advertir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil en este asunto, que el Tribunal demandado no justificó por qué consideraba que solo la violencia directa contra la menor, y no contra su progenitora en caso de presentarse, podría afectar su interés superior; no dio cuenta del porqué desestimaba el dicho de personas con lazos familiares cercanos a la progenitora, por ese solo motivo; ni tuvo en cuenta todas las valoraciones e informes obrantes dentro del expediente sobre la situación de la menor y sus vínculos con sus padres. Lo anterior es diferente a valorar la prueba directamente como juez de instancia, y esta fue precisamente la opción que por momentos emprendió la Sala de Revisión, según se deduce del planteamiento propuesto en la página 37, al afirmar que debía pronunciarse sobre las razones de la madre para negarse a retornar a Argentina con su hija, y agregó, “toda vez que, de encontrarse que alguna de ellas tiene asiento probatorio, se debe dar inmediata aplicación a la misma (a la excepción) confirmando el fallo emitido por la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, …” Esta formulación implicó que la Sala analizara, a continuación, si dentro del expediente estaba acreditado el arraigo de la menor en Colombia y el inadecuado ambiente familiar de la menor - por presunta violencia intrafamiliar, comportándose, se insiste, como instancia. Este reparo de orden metodológico, sin embargo, no afecta la conclusión sobre la existencia de defectos en la decisión del Tribunal demandado que ameritaban la protección de la menor, como se afirmó en el acápite 3.7.1.3. de la sentencia y se justificó en la providencia de tutela de primera instancia.5. De otro lado, sobre el segundo aspecto que motiva este voto particular, realizaré unas consideraciones adicionales sobre el eje central de la sentencia T-006 de 2018, esto es, el interés superior de los menores de edad en casos relacionados con el proceso de restitución internacional.5.1. Siguiendo lo sostenido en la Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del Niño, el interés superior es un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo y una norma de procedimiento. Cada una de estas tres dimensiones, en el marco constitucional y bajo un enfoque de protección integral, está provista de un contenido que puede concretarse justificadamente bajo aspectos con relevancia fáctica y jurídica, dirigidos estos últimos a garantizar la efectividad del principio pro infans. El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores prevén los supuestos y condiciones en los que debe garantizarse, a través de un mecanismo adecuado, la restitución de un menor sustraído de su escenario de desarrollo habitual. Como norma de contenido general y abstracto, el Convenio y la Convención contienen una garantía concreta -la restitución- derivada de la aplicación del interés superior de los menores, como derecho sustantivo. La formulación de la restitución como consecuencia del hecho de la sustracción expresa, además, la valoración que el Legislador hace a tal situación, de cara a su compromiso con la protección del interés superior de los menores de edad. Así, la respuesta del Legislador ante una eventualidad en la que la víctima es el niño, niña o adolescente, consiste en retrotraer la situación, con el menor costo posible en términos de derechos, a aquella en la que se encontraba inicialmente. De esta regla, sin embargo, también hacen parte las excepciones. Esto es, una adecuada comprensión del interés superior de los menores de edad no puede excluir el análisis, por ejemplo, de si la restitución es la respuesta adecuada cuando de por medio se encuentra la garantía de la integridad física y psíquica del niño, niña o adolescente. En este sentido, tanto el Convenio como la Convención prevén que la restitución es, en principio, la consecuencia, salvo que se compruebe que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”Tal enunciado contiene un claro mandato para el funcionario encargado de resolver sobre la restitución, que consiste en el deber de valorar y justificar -con razones suficientes y consistentes- cada caso en concreto, posicionando el interés superior del menor como norma de procedimiento, en beneficio de la definición de un derecho radicado en cabeza, se insiste, del niño, niña y adolescente de que se trate. 5.2. Trasladando lo dicho al caso de la menor V.I.L.N., la conclusión a la que arribó la Sala de Revisión en la sentencia T-006 de 2018 radica en que la justificación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué para disponer la restitución, no fue adecuada a la prevalencia del interés superior de la menor, como norma de procedimiento vinculante para el operador judicial y en un marco probatorio cuya valoración por el Juez competente omitió tal enfoque de protección de derechos, dado que no analizó con suficiencia la posibilidad de aplicar la excepción a la que acaba de hacerse referencia.
6. En la resolución del caso de la menor V.I.L.N. no se desconoce que la sustracción de menores, como hecho objetivo, es reprochable, dado que altera el ambiente ordinario en el que se viene dando el desarrollo del niño, niña o adolescente, fundamental para la formación de ciudadanos autónomos; y tampoco se pasa por alto que el proceso de restitución de menores se rige por el principio de exclusividad y, por lo tanto, no es dable pronunciarse en dicho trámite sobre la aptitud de los padres para el cuidado de su hijo o de su hija, pues para ello existen otras vías judiciales. Sin embargo, como guía de conducta -con mayor razón- para el juez constitucional, el interés superior de los menores de edad exigía en este caso, se insiste, ordenar al juez natural una nueva valoración de la totalidad de las pruebas que reposaban en el expediente, con el objeto de que justificara constitucionalmente sus conclusiones probatorias. La garantía de los derechos de la niña, y no consideraciones sobre la aptitud de sus padres dado que ello debe ser resuelto en las instancias pertinentes, constituyó el objeto del proceso tutelar y, por lo tanto, el norte de la decisión proferida. En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Se hace uso de un nombre ficticio de la madre de la menor con la finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y proteger la identidad de la menor. Se hace uso de las letras iniciales del nombre de la menor con la finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y proteger la identidad de la menor. Se hace uso de un nombre ficticio del padre de la menor con la finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y proteger la identidad de la menor. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio
157. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 42-45. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio
81. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 55-58. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 99-120. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio
81. Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y 94-119. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74. Cuaderno principal, primera instancia. Folio
45. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 34-46. “Artículo 3: El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; yb) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”. Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1102-1004, cd anexo. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 1-36. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33. Cuaderno sin número, folio
171. Ibídem. Cuaderno 5, folio 160-167. Ibídem, folio 184-193. “artículo 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; ob) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”. Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del proceso de restitución internacional de menor, contra María Luisa Nieves Castro. 1 hora, 36 minutos. Cuaderno Corte Constitucional. Folio
10. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33. Cuaderno principal, primera instancia. Folios, 48-55. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74. Cuaderno principal, primera instancia. Folios 94-119. Cuaderno principal folios, 48-55, folios 73-74, folios 94-119, Cuaderno principal, segunda instancia, folios 21-25. Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 184-187. Cuaderno principal, segunda instancia, folios 36-40. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-808 de 2006. Sentencia C-590 de 2005. Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1110-1112. Sentencia T-917 de 2011. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-902 de 2005. Ibídem. Sentencia T-442 de 1994. “PRINCIPIO II.- El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño”. Sentencia C-683 de 2015. Corte Constitucional, Sentencias T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-572 de 2010, T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014. Artículo 2: Los Estados Contratantes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar dentro de los límites de sus territorios, la aplicación de los objetivos del presente Convenio. A este efecto, deberán recurrir a sus procedimientos de urgencia. Artículo
22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:(…)23. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la restitución de menores en el país. Esta definición fue expuesta en la sentencia C- 402-95 que analizó la constitucionalidad de la Ley 173 de 1994 y corresponde a la adoptada por Pedro-Pablo Millares Sangro en la obra colectiva Derecho Internacional Privado, la cual fue también citada en la exposición de motivos con la que se inició el trámite legislativo que concluyó con la expedición de la mencionada ley (Ver Gaceta del Congreso 382 de 1993). Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y 94-119. Ibídem. Ibídem. Cuaderno principal, primera instancia, folio 113. https: www.unicef.org colombia pdf ManualDP.pdf. Fecha de consulta, diciembre 01 de 2017. Camacho Rojas, Claudia Janneth. http: www.humanas.unal.edu.co sap files 1213 2915 6753 El_Nio_Como_Testigo_De_Violencia_Intrafamiliar.pdf , fecha de consulta, noviembre 28 de 2017. Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del proceso de restitución internacional de menor, contra María Luisa Nieves Castro. 1 hora, 36 minutos. Ibídem, 1 hora, 22 minutos. Ibídem, 1 hora, 25 minutos. “Artículo 12: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor”. Sentencia T-1021 de 2010 Ibídem, folios 58-61. Ibídem, folio
60. Véanse, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-781 de 2011, SU 424 de 2012, T-388 de 2015 y T-582 de 2016. Ha dicho la Corte que, en tales casos, la decisión judicial pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad que debe dejarse sin efectos, para lo cual la tutela resulta ser el mecanismo idóneo y apropiado. Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2016. Artículo 13. “No obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social” (Se destaca). Artículo 11: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión” (Negrillas adicionales fuera del texto original). Proferidas, en primera instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017 y, en sede de impugnación, por la Sala de Casación Laboral el 9 de agosto de 2017. Del núcleo familiar también hacía parte la hija, para ese momento menor de edad, de la ciudadana colombiana. V.I.L.N. nació el 1 de junio de 2012. Providencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué el 2 de septiembre de 2016. En sede de revisión se allegó copia de la sentencia emitida en reemplazo por el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, el 25 de julio de 2017, a través de la cual se confirma la del A quo y, por lo tanto, niega la petición de restitución internacional de menor. En el expediente obraban valoraciones e informes, por lo menos, calendadas los días 9 y 12 de junio de 2015, 6 y 26 de agosto de 2015, 19 de octubre de 2015, 28 de noviembre de 2015 y 15 de junio de 2016. Páginas 37 a
42. Páginas 43 a 45. “Análisis del acervo probatorio adelantado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil - Familia.” “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”. Sobre el cambio de la doctrina de la “situación irregular” a la “protección integral”, fundada esta última en la consideración del menor como sujeto de derechos, ver el documento “Justicia y Derechos del Niño” número 1, “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar”, Fondo de Naciones Unidas para la Infancia - Oficina de Área para Argentina, Chile y Uruguay, Ministerio de Justicia , Santiago de Chile, 1999. En la sentencia C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, se refirió a los siguientes: “i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno filiales.” En sentido similar se pueden consultar las providencias T-689 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa, T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Suscrito en la Haya en 1980, ratificado en Colombia por la Ley 173 de 1994 y declarado constitucional en la sentencia C-402 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Suscrita en 1989, ratificada por la Ley 880 de 2004 y declarada constitucional en la sentencia C-912 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto. Con este término se cobijan los tres principios rectores que orientan la interpretación y aplicación del Convenio: interés superior del menor, celeridad y exclusividad. Artículos 13 del Convenio y 11 de la Convención.