ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-004 DE 2019 (M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada en la Sentencia T-004 de 2019, considero necesario aclarar mi voto en relación con los siguientes aspectos:
1. Frente al estudio de procedencia formal de la acción de tutela1.1. Por claridad y precisión técnica, estimo que era importante reestructurar el estudio de la carencia actual de objeto y de temeridad, así: (i) Dada la aparente existencia de dos sentencias previas que resuelven un asunto presuntamente similar (fallos del 14 de septiembre de 2017 de la SubSecc. A de la Secc. Segunda del Consejo de Estado, y del 14 de mayo de 2015 de la Secc. Quinta del Consejo de Estado), la Sala de Revisión estaba llamada a, antes que nada, verificar que no se configurara la cosa juzgada constitucional. No obstante, la mayoría de la Sala decidió no pronunciarse al respecto, pese a que se tornaba importante su estudio como punto de partida para resolver el asunto. (ii) Descartada la cosa juzgada, como en efecto observo que no se da, automáticamente sí podría corroborarse la falta de temeridad, por inexistencia de un actuar desleal o de mala fe por parte de los demandantes (elemento jurídico del cual depende su configuración).(iii) Superados los dos anteriores postulados, procedía el estudio de la configuración de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, que es abordada en el proyecto y que finalmente comparto en cuando a sus conclusiones. 1.2. Con todo, el estudio de la carencia actual de objeto imponía la necesidad de que previamente se pusieran en conocimiento de todos los accionantes esta situación (la existencia de los fallos del 14 de septiembre de 2017 de la SubSecc. A de la Secc. Segunda del Consejo de Estado, y del 14 de mayo de 2015 de la Secc. Quinta del Consejo de Estado), por tratarse de una prueba y un elemento fáctico nuevo que, por respeto del debido proceso, exigía dar la oportunidad a las partes para que se refieran expresamente a la presunta superación del objeto de sus tutelas.1.3. Aunado a lo anterior, considero que la acción de tutela del Ministerio de Minas no se refería únicamente al desacato, por lo que de entrada no se configuraba una carencia total de objeto frente a este caso, sino parcial. No podía perderse de vista que el reproche de dicha Entidad también iba dirigido contra el fallo del Tribunal Administrativo del Chocó, en el sentido de que tal Sentencia supuestamente violó el debido proceso al ordenar a un centro universitario específico la elaboración del estudio técnico decretado. Sin embargo, aunque no de la manera deseable, admito que esta situación se remedia posteriormente, al abordar el estudio de inmediatez frente a este último asunto debatido. 1.4. Si bien estoy de acuerdo con que, por la pérdida de efectos del desacato, podría configurarse un hecho sobreviniente en relación con el amparo invocado por el señor Simón Gaviria (previo traslado de esta situación al accionante), presento dos aclaraciones: (i) La consideración Nº 32 insinúa que la tutela carece de objeto porque el actor ya no se desempeñaba como director del Departamento Nacional de Planeación (en adelante DNP) y por tanto no había lugar a reprochar las sanciones impuestas. Esto no es propio de una carencia actual de objeto porque, en primer lugar, claramente desde el principio la tutela fue instaurada por el señor Gaviria a nombre propio y aclarando que ya no ostentaba esa dignidad; y en segundo lugar, porque indicar que por su desvinculación del DNP no hay lugar a cuestionar las sanciones por desacato corresponde a un claro análisis de fondo que, como se sabe, se torna jurídicamente inaceptable cuando lo que se estudia es la procedencia formal de la acción de tutela. La mencionada carencia actual de objeto, entonces, debía estar sustentada única y exclusivamente con la pérdida de efectos de la actuación judicial controvertida, por virtud de lo dispuesto en la mencionada Sentencia del 14 de septiembre de 2017. (ii) Del escrito de tutela resultaba claro que el señor Simón Gaviria no sólo buscaba dejar sin efectos las actuaciones del desacato, sino obtener la devolución de los dineros ya cancelados por concepto de sanción. No comparto que la Sala haya omitido pronunciarse sobre este aspecto. 1.5. No estoy de acuerdo con el “llamado de atención” incorporado en los dos párrafos de la consideración Nº 33 de la Sentencia T-004 de 2019, puesto que no se argumenta cómo el Juzgado 1º Administrativo desconoció los parámetros de responsabilidad subjetiva y proporcionalidad en el trámite de desacato. No obstante, al tratarse de un asunto que, en últimas, no incide en el sentido de la decisión de la Sala, me abstengo de formular un salvamento de voto sobre este asunto. 1.6. En relación con el estudio de inmediatez de la acción de tutela formulada por el Ministerio de Minas, considero que debió llevarse a cabo un análisis sobre la firmeza de la providencia controvertida, pues lo cierto es que se encontraban en curso incidentes de nulidad que, si bien no fueron planteados por esta Cartera, podrían hacer que la decisión accionada aún no tuviera un carácter definitivo.2. Respecto del estudio del caso concreto y la parte resolutiva de la Sentencia T-004 de 2019En primer lugar, advierto que se debieron desarrollar explícitamente las razones por las cuales se decidió adoptar la sentencia de reemplazo en sede de revisión, y no devolver el asunto a la autoridad judicial accionada para que fuera ésta la que profiriera dicha decisión, sabiendo que proceder de la forma como se hizo en esta ocasión es excepcional. Pese a ello, acompaño esta determinación de la Sala, por economía procesal, pero insistiendo en que se trata de una alternativa estrictamente excepcional. En segundo lugar, considero que la parte resolutiva de la Sentencia T-004 de 2019 debió estar dotada de mayor precisión jurídica. Por un lado, el cuarto numeral resolutivo debió declarar la improcedencia de la acción de tutela por la configuración parcial de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, de acuerdo con lo expuesto en el numeral 1.3 de esta aclaración de voto. Por otro lado, la advertencia contenida en el numeral sexto resolutivo es totalmente prescindible si se tiene en cuenta la ausencia de motivación a la que me he referido en el anterior párrafo 1.5. Así, dejo planteados los términos bajo los cuales acompaño la decisión adoptada en la Sentencia T-004 de 2019. DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La actuación está integrada por ocho acciones de tutela, que el juez de primera instancia acumuló para resolverlas en una sola decisión. Los expedientes acumulados por el a quo fueron los siguientes: i) acción de tutela No. 2017-01463 presentada por el Ministerio de Minas y Energía; ii) acción de tutela No. 2017-01890 presentada por Elkin Palacios; iii) acción de tutela No. 2018-02112 presentada por el Ministerio del Interior; iv) acción de tutela No. 2017-01916 presentada por Simón Gaviria Muñoz; v) acción de tutela No. 2017-01878 presentada por Silvana Beatriz Habid Daza; vi) acción de tutela No. 2017-01874 presentada por Germán Arce Zapata; vii) acción de tutela No. 2017-02052 presentada por Teófilo Cuesta Borja; viii) y acción de tutela No. 2017-01896 presentada por el Departamento Nacional de Planeación y Amparo García Montaña. En todas estas, las autoridades judiciales accionadas fueron el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado 1° Administrativo del Circuito de Quibdó. La Sala de Selección Número Siete estuvo integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y por el magistrado Alberto Rojas Ríos. Cno 5, fls. 1 y ss. Cno 19, fls. 3 y ss. Fls. 367 y ss. ibídem. Cno 15, fls. 42 y ss. La sentencia contiene 20 órdenes. Aquí se efectúa un resumen de las más relevantes para efectos del debate constitucional que corresponde resolver. Cabe agregar también que el 15 de julio de 2015 el Tribunal aclaró la sentencia, en el sentido de señalar que las alusiones a Ingeominas y al Servicio Geológico Colombiano debían entenderse referidas a la Agencia Nacional de Minería. Fls. 156 y ss. ibídem. Cno 2, fls. 27 y vto. Cno 14, fls. 58 y ss. Un resumen de estas actuaciones en el fl. 30 del Cno
5. Cno 12, fls. 32 y ss. Fls. 43 y ss. ibídem. Posteriormente, el señor Gaviria y la señora García acreditaron el pago de la sanción, por lo que esta les fue extinguida. Un resumen esquemático de sus intervenciones a fl. 5 y ss., cno
5. Cno 2, fl.
20. Cno 7, fls. 4 y ss. Cno 11, fls. 2 y ss. Cno 3, fls. 2 y ss. Cno 8, fls. 3 y ss. Cno 10, fls. 3 y ss. Cno 9, fls. 2 y ss. Cno 4 fls. 4 y ss. Cno. 2, fls. 205 y ss. Cno 10, fls.109 y ss. Cno 5, fls. 13 y ss. Se reseñan las más relevantes de cara a la controversia constitucional que corresponde resolver. Cno 6, fls. 40 y ss. Cno 2, fls. 355 y vto. El señor Córdoba Tello fue vinculado a la acción de tutela como tercero con interés. Cno 6, fls. 114 y ss. Fls. 1-33 vto., cno
5. Fl. 97-100 ibídem. Ley 472 de 1998, artículo
34. Sentencia: “Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular (…) También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo” (énfasis fuera del texto). Fls. 123-126, cno
5. Fls. 171-182 ibídem. El ad quem guardó silencio sobre la carencia actual de objeto decretada en primer grado. Ver fls. 234 y ss. ibídem. Cabe señalar que el Ministerio del Interior y el Departamento Nacional de Planeación solicitaron la adición y o aclaración de esta sentencia de tutela. La primera entidad manifestó inquietudes acerca de la suerte del incidente de desacato y sobre el hecho de que el Tribunal tampoco haya cumplido con la obligación de “comunicar” la sentencia a las entidades llamadas a prestar su “colaboración”. El DNP, a su vez, solicitó que se precisara cuál es el alcance de esa colaboración que debe prestar, si se tiene en cuenta que la función de la entidad no recae sobre el recaudo o liquidación de las regalías, como lo entiende el Tribunal del Chocó. La Sección Cuarta, en auto del 31 de mayo de 2018, negó estas solicitudes. Para ello, recordó que el trámite de incidente de desacato de la acción popular había sido dejado sin efectos en virtud de otra acción de tutela, lo que de ninguna manera se altera con el fallo de tutela de segunda instancia cuya aclaración se pide. Señaló, también, que el presente amparo constitucional no versó sobre la falta de comunicación del fallo popular, a voces del inciso final del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. En cuanto a la petición del DNP, precisó que lo que en realidad esta pretende es que el juez de tutela le defina las actuaciones que le corresponde llevar a cabo, a título de “colaboración”, para el cumplimiento del fallo popular, lo cual corresponde al juez natural del caso. Si el DNP –finalizó el ad quem– aduce imposibilidad técnica y jurídica para esa labor, deberá alegarlo ante el juez popular para que se efectúen los ajustes respectivos. Fls. 24 y vto. cuaderno de la Corte. Fls. 28-31 ibídem. Fls. 32 y vto. ibídem. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 14 de septiembre de 2017, rad. 2017-00038, MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Ver: Cno 11, fl. 137, cno 9, fl. 54, cno 4, fl. 82 y cno 3, fl.
27. El hecho sobreviniente comprende los eventos en los que la vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes al hecho superado y el daño consumado, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto de la tutela, o porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos. Ver: Corte Constitucional, sentencias T-481 de 2016 y T-265 de 2017. Fls. 20-22, cno
2. Ver fl. 23 cno 16 y fl. 75 cno
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 14 de mayo de 2015, rad. 2015-00792, MP. Alberto Yepes Barreiro. Sobre esta acción de tutela vale la pena hacer dos pequeñas acotaciones: la primera es que, si bien el amparo fue, en unos puntos, negado, y en otros, declarado improcedente, hay un aspecto en el que dicha tutela sí prosperó. Allí, se dejó sin efectos uno de los literales de la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto aquel ordenaba gestiones tendientes a efectuar la contratación y legalización de la explotación minera en Cantón de San Pablo, otorgando, para ello, un término que carece de respaldo legal, por lo que el Consejo de Estado encontró configurado el defecto sustantivo. El otro punto que merece claridad consiste en que, si bien en paralelo con aquella tutela, se interpuso otra por los mismos hechos, esta fue, justo por eso, rechazada, en providencia del 6 de agosto de 2015, expedida por la Sección Primera de la misma Corporación. Corte Constitucional, Sentencia C-590 2005. Este requisito no supone que la decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante en la providencia que se cuestiona. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 2001. Cfr., de manera general, la Sentencia C-590 2005. Corte Constitucional, sentencias SU-448 2011, SU-424 2012 y SU-132 2013. Corte Constitucional, Sentencia SU-159 2002 y SU-226 2013. Corte Constitucional, Sentencia SU-215 2016. Corte Constitucional, Sentencia T-709 2010. Corte Constitucional, sentencias C-083 1995, C-836 2001, C-634 2011, C-816 2011, C-818 2011 y C-588 2012. Corte Constitucional, sentencias T-929 2008 y SU-447 2011. Corte Constitucional, Sentencia T-863 2013. Con relación a este requisito de procedencia, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. En este punto no está de más acotar que esta Corporación ha avalado, desde sus inicios jurisprudenciales, la posibilidad que tienen las personas jurídicas, incluidas las de derecho público, de ser sujeto activo en la acción de tutela, dada la titularidad que estas tienen de ciertos derechos fundamentales, incluidos, claramente, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Al respecto, entre otras: Corte Constitucional, sentencias T-201 2010 y T-385 2013. Esta legitimación se ha convalidado también en acciones de tutela promovidas por personas jurídicas de derecho público contra providencias judiciales que les han sido adversas. Ver, por ejemplo: Corte Constitucional, sentencias T-637 2006, T-317 2013 y SU-447 2011. Cno 13, fls. 39 y ss. Sobre el incidente de nulidad en el marco de la sentencia de acción popular como medio de defensa idóneo y eficaz: Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2010. Ley 1285 de 2009, artículo 11: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia (…)”. Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2008. Allí, al efectuar el control previo de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 1285, la Corte declaró inexequibles varios apartes del proyecto original y condicionó la constitucionalidad del resto de este artículo en el sentido de entender que el mecanismo de revisión eventual “en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión”. Acerca de que este mecanismo de revisión eventual no es, en sentido estricto, un requisito para la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales de acción popular: Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2010. Corte Constitucional, sentencia SU-686 de 2015. Ver: Corte Constitucional, sentencia T-429 de 2013. Hay que señalar, igualmente, que la Corte ha concluido que el mecanismo de revisión eventual es idóneo cuando la acción popular ha sido, en efecto, seleccionada por el Consejo de Estado y está, por ello, en curso, lo cual demuestra, en esos eventos, la aptitud del mecanismo para proteger los derechos invocados por la parte accionante. Cfr: Corte Constitucional, Auto 132 de 2015, mediante el cual la Sala Plena declaró la nulidad de la sentencia T-274 de 2012. Cno 10, fl.30, cno 8, fl.
3. Cno 13, fl.
99. Fls. 37 y 38 ibídem. Constitución Política, artículo 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. Sobre el desarrollo histórico y normativo de las acciones populares en el ordenamiento jurídico colombiano, entre otras: Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015. Corte Constitucional, sentencia SU-649 de 2017, fundamento 4.3.1. Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2013, fundamento 2.3.5. Consejo de Estado, Sección Primera, 10 de mayo de 2007, rad. 2004-01252-01. Ley 472 de 1998, artículo 5°: “El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones El Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda (…) Artículo 34: Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular (…)” (Énfasis fuera del texto). Corte Constitucional, sentencia T-176 de 2016, fundamento
28. Para una amplia reconstrucción de la flexibilización del principio de congruencia y el respeto al debido proceso en las acciones populares: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 5 de junio de 2018, radicado 2004-01647-01, Revisión eventual de acción popular, sentencia de unificación. Ibídem, fundamento 3.2.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de septiembre de 2009, radicado 2004-02418-01. Sobre esta facultad, de cara a la congruencia flexible de las acciones populares: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 29 de abril de 2015, radicado 2010-00217-01. Ley 472 de 1998, artículo 18: “Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: (…) La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado” (Énfasis fuera del texto). Corte Constitucional, sentencia T-646 de 2003. Ver, al respecto: Corte Constitucional, Auto 294 de 2016. Cno 5, fls. 29 vto. - 30 vto. Cno 19, fls. 3 y ss. Cno 5, fls. 19 vto. y
20. Fls. 31 y vto. ibídem. Fl. 32 vto. ibídem. Fl. 28 y vto. ibídem. Se trata del literal resolutivo q) de la decisión atacada. Ley 1530 de 2012, “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, artículo 7°: “Funciones del Ministerio de Minas y Energía: (…)
3. Fiscalizar la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables (…)”. Decreto 4134 de 2017, artículo 4°: “Son funciones de la Agencia Nacional de Minería, ANM, las siguientes: (…)
8. Liquidar, recaudar, administrar y transferir las regalías y cualquier otra contraprestación derivada de la explotación de minerales, en los términos señalados en la ley”. Cno 5, fl.
19. En particular, el literal d) de la decisión. En este se señala: “Para el cumplimiento de estas órdenes, se dispone que el señor Ministro de la Defensa Nacional, el señor Comandante de las Fuerzas Militares, el señor Ministro del Interior, el señor Comandante del Ejército Nacional, el señor Director de la Policía Nacional (…) tracen, planeen y ejecuten los operativos de interdicción permanente y necesarios para hacer efectivas las medidas aquí adoptadas” (Énfasis fuera del texto).