SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-002 21CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración (Salvamento de voto)La situación sobreviniente ocurre cuando se verifican de forma acumulativa los siguientes factores: i. El cambio del sustrato fáctico de la acción, es decir, ocurre una variación significativa de los hechos por circunstancias externas al caso concreto inicialmente planteado; ii. Que dicha alteración significativa implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o que estas no se puedan llevar a cabo; iii. Que la conducta que modifica los hechos provenga del actor o de un tercero, esto es, que no sea atribuible a la parte accionada; iv. Que la decisión judicial a adoptar pierda su sentido protector o resulte inane.ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-No se verificaron los lineamientos jurisprudenciales para declarar el acaecimiento de una situación sobreviniente y debió negarse la tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados (Salvamento de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, comedidamente me permito expresar las razones que me llevaron a salvar el voto en el asunto de la referencia. La Corte conoció la acción de tutela formulada por Eudor contra Avianca S.A., Acción S.A.S. y el Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S., con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad, el trabajo y el debido proceso, y en consecuencia se ordenara su vinculación inmediata a Avianca en el cargo de tripulante de cabina de pasajeros. El actor alegó que fue excluido del proceso de selección de personal para tripulante de cabina de pasajeros por ser portador de VIH. Manifestó que en el proceso de selección le practicaron un examen de consumo de drogas psicoactivas y el resultado fue “alterado” debido a los retrovirales que utiliza para su tratamiento. Advirtió que el médico que atendió el procedimiento supuestamente le hizo confesar su condición de portador de la enfermedad. Esta información, según el actor, fue suministrada a Acción S.A.S. (intermediaria en el proceso de selección), entidad que a su vez habría indicado a Avianca su diagnóstico, siendo este el verdadero motivo para la exclusión. En primera instancia, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó la protección, tras señalar que no resultaba posible constatar si al accionante le realizaron prueba de VIH o si el médico con quien compartió información sobre su padecimiento había comunicado dicha situación a Acción S.A.S. En segunda instancia, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá revocó el fallo y, en su lugar, declaró improcedente la acción tras señalar que las controversias suscitadas en el marco del proceso de selección debían ser solucionadas ante la jurisdicción ordinaria. Al abordar el asunto, la Sala de Revisión sostuvo que se configuraba la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente dado que: i) el proceso de selección de personal al cual se presentó el actor finalizó; ii) actualmente no hay requerimiento de trabajadores por parte de Avianca con ocasión de la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19; y, iii) la muestra utilizada para realizar los exámenes al peticionario fue destruida. En consecuencia, confirmó la sentencia de segunda instancia por razones distintas como la mencionada.En todo caso, por pedagogía constitucional, la Corte estudió el fondo del asunto determinando que las empresas accionadas no desconocieron los derechos fundamentales invocados por el actor, por las siguientes razones: i) su actuación en el proceso de selección se enmarcó en el ejercicio de la libertad de empresa. Además, se materializaron las regulaciones contenidas en los Reglamentos Aeronáuticos Colombianos, los cuales establecen las condiciones que deben acreditar las personas que quieren acceder al mercado laboral de esa actividad económica, entre estas, la prohibición para el personal de cabina de consumir sustancias psicoactivas; ii) no se demostró que las entidades tuvieran conocimiento del diagnóstico de VIH del actor, pues no practicaron pruebas para establecer si era portador o no de la enfermedad, asimismo, el aspirante no indicó los medicamentos que consumía para el tratamiento de la patología al momento de realizar los exámenes médicos, lo que imposibilitaba conocer si en realidad la prueba toxicológica alterada se debía al consumo de los retrovirales; y, iii) la decisión de no continuar el proceso de selección se sustentó en argumentos objetivos y razonables. Sobre este último aspecto, la ponencia enfatizó que estaba demostrado que Acción S.A.S. no continuó el proceso de selección con el peticionario con base en los resultados de los exámenes médicos y la falta de experiencia cercana en el ejercicio de las funciones de tripulante de cabina. Estas razones están amparadas constitucionalmente por el derecho a gestionar los asuntos internos de la empresa y la materialización de la reglamentación aeronáutica del país. De tal forma, dicha actuación no configuraba un tratamiento discriminatorio, sino una decisión empresarial fundada en razones de idoneidad y conveniencia.Al respecto, debo señalar que me aparto de la decisión adoptada en la sentencia T-002 de 2021 porque, en mi criterio, en esta oportunidad no se cumplen los lineamientos de la Corte para la configuración de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la carencia actual de objeto tiene lugar cuando la eventual orden de protección que concedería el juez caería en el vacío, ya sea porque (i) la vulneración se superó por la actuación de la parte accionada antes de proferir el fallo, (ii) el daño se consumó y ya no es posible satisfacer la pretensión de tutela, o (iii) sobrevino una circunstancia sobreviniente que ocasionó un cambio drástico en el sustrato fáctico de la solicitud de amparo y la consecuente sustracción de materia sobre la cual decidir. En particular, frente a la circunstancia o situación sobreviniente, la Corte ha considerado que “surge con el acaecimiento de alguna situación en la cual la vulneración predicada ya no tiene lugar debido a que el la tutelante pierde el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o por que el actor asumió una carga que no le correspondía”. Esta figura ha sido aplicada, por ejemplo, en aquellos casos en los que ya no es posible acceder a lo solicitado, porque (i) la vulneración cesó en cumplimiento de una orden judicial, (ii) la situación del accionante se transformó, de tal forma que ya no requiere lo que había solicitado inicialmente, (iii) se reconoció a favor del demandante un derecho que hizo que perdiera el interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela, (iv) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora, o (v) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental, entre otros.En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha concluido que las situaciones de los accionantes no encajaban en el supuesto de hecho superado, ni daño consumado, toda vez que aquellos ya habían perdido cualquier interés en el trámite constitucional, pero por hechos que no podían atribuirse al obrar de las entidades demandadas. En ese orden, si al momento de proferir el fallo el juez observa una variación en los hechos que implique la configuración de alguno de los escenarios anteriores, corresponde a este declarar la carencia actual de objeto, ya que cualquier orden que pudiera impartirse sobre lo solicitado sería “inocua” o “caería en el vacío”.Es importante destacar que, al estudiar la viabilidad de aplicar esta figura, para la Corte ha sido determinante la pérdida de interés en las pretensiones de la acción. Por ejemplo, la sentencia T-457 de 2017 estudió el caso de un joven que fue incorporado en la Policía Nacional para prestar su servicio militar obligatorio como auxiliar de policía regular, a pesar de que se le había indicado que sería auxiliar de policía bachiller. En el trámite de revisión, el actor manifestó su interés de continuar vinculado en la modalidad de policía regular, por lo que la Corte encontró que perdió interés en sus pretensiones y, por lo tanto, declaró “la configuración de una carencia actual de objeto por acaecimiento de una situación sobreviniente”.En la sentencia T-472 de 2017, el actor que se desempeñaba como auxiliar administrativo en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño), pretendía un traslado a otra región por presunto acoso laboral. Durante el trámite de tutela renunció a su cargo, de modo que la Corte evidenció que dicha situación sobreviniente tornaba inoperante cualquier orden al respecto, como consecuencia del desinterés del demandante. Bajo la misma línea, la sentencia T-460 de 2019 resolvió la acción de tutela formulada contra el Ejército Nacional por la desvinculación de un soldado a quién no se le había respetado su derecho a la reubicación laboral. La Corte concluyó que debía declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en relación con la pretensión de reintegro, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había ordenado la reincorporación del accionante a la entidad, lo que evidenciaba la pérdida de interés en las pretensiones del recurso de amparo. De forma similar, en la sentencia SU-522 de 2019, la Sala Plena estudió la solicitud de amparo formulada por un excongresista frente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tras considerar que la decisión que decretó el cierre de la etapa de instrucción dentro del proceso penal que se seguía en su contra por el delito de concierto para delinquir agravado había trasgredido su derecho fundamental al debido proceso, al desconocer que a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018 se modificó el juzgamiento de los aforados constitucionales. Al respecto, la Corte sostuvo que se había configurado la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, comoquiera que el accionante decidió voluntariamente someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz, por lo cual la Corte Suprema de Justicia, entidad contra la cual se dirigía la tutela, había perdido su competencia sobre el asunto. Asimismo, destacó que la tutela ya no tenía razón de ser toda vez que el hecho nuevo se había originado por el propio accionante, quien eligió voluntariamente someterse a la JEP, evidenciando con ello su pérdida de interés en el proceso que se seguía.Finalmente, en la sentencia T-017 de 2020 se resolvió la acción formulada por un miembro del partido Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común por la presunta vulneración de los derechos a la participación, a la paz y a la reincorporación política, tras la negativa de la Fiscalía General de la Nación de autorizar su traslado al Capitolio Nacional para efectos de tomar posesión como Representante a la Cámara para el periodo constitucional 2018 – 2022. Lo anterior, toda vez que se encontraba recluido en virtud de la orden de captura expedida en el proceso de extradición. No obstante, en el curso del trámite de Revisión la Corte tuvo conocimiento de que el accionante había tomado posesión de su curul en la Cámara de Representantes con fundamento en las órdenes que emitieron el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, se consideró que dicha circunstancia configuraba la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, dado que (i) el hecho mencionado constituyó una variación sustancial en los acontecimientos que dieron origen a la tutela; (ii) una vez fue posesionado como Representante a la Cámara en el Capitolio Nacional, el actor perdió interés en la satisfacción de sus pretensiones; y (iii) su posesión en el Congreso fue producto de la actuación de autoridades diferentes a la accionada. Ahora bien, la jurisprudencia transcrita además permite observar que la situación sobreviniente ocurre cuando se verifican de forma acumulativa los siguientes factores:El cambio del sustrato fáctico de la acción, es decir, ocurre una variación significativa de los hechos por circunstancias externas al caso concreto inicialmente planteado. Que dicha alteración significativa implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o que estas no se puedan llevar a cabo. Que la conducta que modifica los hechos provenga del actor o de un tercero, esto es, que no sea atribuible a la parte accionada.Que la decisión judicial a adoptar pierda su sentido protector o resulte inane.Pues bien, en esta oportunidad, disiento de la sentencia de la referencia dado que no tuvo en cuenta las directrices jurisprudenciales en materia de carencia de objeto por situación sobreviniente. En efecto, a pesar de que el proceso de selección al que aplicó el accionante finalizó en noviembre del año 2019 (tras la selección de aspirantes que finalmente fueron contratados) y actualmente Avianca “congeló” cualquier nuevo proceso de selección de tripulantes de cabina, lo cierto es que las órdenes de protección que eventualmente pudiese llegar a proferir esta Sala de Revisión no caerían en el vacío, ya que: No existe una variación significativa de los hechos fundamentales que originaron la acción de tutela, esto es, la presunta trasgresión del derecho a la igualdad del aspirante luego de haber sido desvinculado del proceso de selección debido a su patología. En otras palabras, los supuestos fácticos que dieron origen a la acción de tutela permanecen y la finalización del proceso de selección no implica la alteración sustancial de la solicitud de tutela, sino el simple paso del tiempo o si se quiere la continuación de la actuación trasgresora o del proceso de vulneración alegado por el accionante, situación que no torna inoperante el eventual fallo protector. Es evidente que el actor no ha desistido ni ha perdido interés en sus pretensiones en la medida que estas no han sido satisfechas. Adicionalmente, en el caso hipotético de que se considerara que sí existió una vulneración iusfundamental, la petición de tutela aún podría materializarse a través de, por ejemplo, (a) una orden de contratación directa por parte de Avianca, empresa que, a pesar de las dificultades económicas enfrentadas con ocasión de la pandemia no se ha extinguido, tampoco el cargo al que aspira el accionante; (b) una orden de inclusión en un próximo proceso de selección o en el que actualmente se encuentra “congelado”; incluso (c) una orden simbólica de reparación, de encontrar que definitivamente las anteriores órdenes no podrían ser jurídica ni materialmente cumplidas (situación que no se presenta en el presente caso). En otras palabras, las pretensiones todavía podrían materializarse o cumplirse.La alteración de los hechos no proviene de un tercero, si no que sería atribuible a la actuación de las entidades accionadas Avianca S.A. y Acción S.A.S., en tanto, la primera ya contrató los aspirantes seleccionados por Acción S.A.S. en la convocatoria en la que participó el actor y congeló nuevas convocatorias; y la segunda suspendió la selección de aspirantes. En otras palabras, la presunta variación de los hechos señalada en la ponencia se deriva directamente de las actuaciones de las entidades accionadas, situación que de aceptarse que es irremediable y que impide proferir una orden de protección en todo caso no daría lugar a una situación sobreviniente, sino a un daño consumado. En esa medida, la presunta variación fáctica no constituye un acto de un tercero y no es posible configurar a través de ella un hecho sobreviniente.La decisión por adoptar no perdía su sentido protector ni resultaba inane, en tanto, según lo indicado (supra, ii), la Corte conservaba la potestad de poder concretar una eventual protección (de ser el caso), ya fuera a través de una orden directa de vinculación o una de inclusión en el proceso de selección “congelado”. En otras palabras, subsistía la vocación protectora inherente a la acción de tutela. Conforme a lo expuesto, la decisión adoptada por la mayoría contradice la jurisprudencia constitucional al considerar una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, pese a que como se ha evidenciado no se superaban los criterios enunciados por el propio Tribunal. Incluso, el caso no se asemeja a ninguna de las hipótesis fácticas en las que la Corte ha dado aplicación a esta figura (supra, 9). Por ejemplo, (a) la vulneración no cesó en cumplimiento de una orden judicial, (b) la situación del accionante no se transformó y continuaba requiriendo lo pedido inicialmente, (c) no se reconoció a favor del demandante un derecho que hiciera que perdiera el interés en la litis constitucional, y (d) tampoco un tercero logró que la pretensión de la tutela se satisficiera en lo fundamental.La ponencia de la cual me aparto ni siquiera fundamentó de forma suficiente por qué en este caso tendría lugar la situación sobreviniente, ya que únicamente se limitó a sostener que la terminación del proceso de selección al cual aplicó el accionante (como es lógico) terminó y que Avianca había congelado la selección de nuevos cargos, pero no cimentó su posición en la jurisprudencia constitucional, ni explicó las razones que permitirían apartarse de tales determinaciones constitucionales previas. No sobra indicar que la situación tampoco podía considerarse subsanada por la actuación voluntaria de las accionadas, de modo que no existe un hecho superado; tampoco la amenaza de los derechos fundamentales se había concretado, dado que existía la posibilidad de vincular directamente al peticionario a Avianca o de ordenar su inclusión en el proceso de selección congelado. De manera que en este asunto no se configuraba la carencia de objeto bajo ninguna modalidad. Por otra parte, se debe tener en cuenta que la tesis que sostiene la decisión finalmente adoptada, esto es, que al haber finalizado la convocatoria y no requerirse actualmente tripulantes de cabina -por razón de la crisis generada por la pandemia de la Covid-19- se torna imposible, inocuo o innecesario proferir una orden de protección, genera un equivocado precedente o un efecto práctico contrario a derecho; en efecto, podría llevar a considerar que siempre que a través de la acción de tutela se pretenda la inclusión, nombramiento o el acceso a un empleo, y este ya haya sido ocupado o el empleador no tenga la intención de crear otros cargos, el operador judicial debe declarar la carencia de objeto por situación sobreviniente, circunstancia que desvirtúa la naturaleza protectora de la acción; asimismo, termina por limitar la actuación del juez constitucional, porque implica que este no cuenta con ninguna herramienta para salvaguardar los derechos afectados. Es importante resaltar que el simple paso del tiempo o los hechos que sobrevengan en la convocatoria o proceso de selección con posterioridad a la solicitud de amparo, no convierten el caso automáticamente en una carencia de objeto por circunstancia sobreviniente. A manera de ilustración, la Corte ha conocido de acciones de tutela formuladas por presuntas trasgresiones en concursos de méritos en los que, después de promoverse la acción, ha seguido el cronograma llegando a suplir los cargos, y ello no ha sido un impedimento para otorgar la protección constitucional ordenando, por ejemplo, dejar sin efectos la lista de elegibles, es decir, retrotraer toda la actuación trasgresora.Finalmente, observo con preocupación que la forma en que fue resuelto el asunto genera un vaciamiento de la acción tutela, pues reduce su potencialidad de protección de derechos fundamentales, al sostener -sin fundamento suficiente-, que en casos como el que se debate no es posible proferir ninguna eventual orden de protección ni restablecer efectivamente los derechos fundamentales afectados, a pesar de que resulta evidente que la Corte sí contaba con herramientas a su alcance para, de ser el caso, contrarrestar o detener los posibles efectos adversos de la actuación de Acción S.A.S. y Avianca S.A. Conforme a lo expuesto, la sentencia T-002 de 2021 desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, y su enfoque, además, genera un efecto práctico adverso y produce el vaciamiento de la potencialidad protectora de la acción de tutela. Por otra parte, considero, como lo señaló la ponencia, que en este caso no existió la vulneración alegada por el accionante, dado que su exclusión del proceso de selección de tripulantes de cabina de pasajeros no obedeció a un motivo discriminatorio, sino al resultado de los exámenes de anfetaminas y a la ausencia de experiencia reciente en el cargo. Lo anterior, teniendo en cuenta que (i) los Reglamentos Aeronáuticos Colombianos 2 y 63, que determinan los perfiles de los trabajadores de este sector, establecen claramente que por motivos de seguridad del vuelo y de sus pasajeros: “Ninguna empresa admitirá a una persona para desempeñar funciones sensibles para la seguridad operacional, a menos que esa persona haya sido sometida a un examen toxicológico previo con resultado negativo”; (ii) no hay prueba de que las entidades demandadas conocieran que el actor padecía VIH, ni de que Colmédicos IPS S.A.S. le hubiese realizado sin su consentimiento un examen para determinar la existencia de la enfermedad. Si bien el peticionario afirmó haber expresado su condición al médico que adelantó el procedimiento, la historia clínica no registra dicha información, mucho menos está acreditado que Acción S.A.S. o a Avianca S.A. hubiesen tenido acceso a la misma, por lo que no es posible considerar que se vulneró el deber de reserva respecto de su diagnóstico, ni que este representara un impedimento para desarrollar el cargo. En ese orden, la actuación surtida en el proceso de selección no se observaba irrazonable ni desproporcionada. Adicionalmente, el presunto error en el examen de psicoactivos realizado por la IPS Colmédicos -de presentarse-, en todo caso se derivaría de la información inexacta que el accionante aportó a la entidad. En efecto, antes de realizar las pruebas de laboratorio se le solicitó que indicara si consumía medicamentos para el tratamiento de alguna enfermedad, esto con la finalidad de prever posibles falsos positivos en la prueba; sin embargo, el demandante se abstuvo de hacer referencia al uso de los antirretrovirales. De tal forma, no era posible considerar que la no selección para desempeñar el cargo proviniera de una falla de la IPS que efectuó el examen. De tal forma, en lugar de declarar la improcedencia del amparo por la configuración de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, la Sala de Revisión debió negar la protección constitucional ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. En los anteriores términos, presento salvamento de voto a la sentencia adoptada en esta oportunidad.Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Este aspecto constituye un dato sensible de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012. Si bien en el certificado de existencia y representación legal, que consta en el expediente, la razón social de esta compañía es Acción S.A.S., los correos electrónicos que recibió el accionante tienen membrete con el nombre Grupo Accionplus. Así que las referencias que hace el demandante a Accionplus deben entenderse hechas a Acción S.A.S., que es el nombre legal de la empresa. Cuaderno 1, folio
1. En los folios 14 y 15 del cuaderno 1 obra copia de la historia clínica, en la que consta el diagnóstico de VIH desde el 10 de julio de 2019, y certificado médico del 12 de diciembre de 2019, en el cual se menciona que el paciente tiene “carga viral indetectable y adecuado conteo de cd4, lo que indica buen control inmunovirológico” y “en tratamiento actualmente con tenofovir emticitrabina + darunavir rit”. En folio 16 del cuaderno 1 obra copia del correo electrónico que recibió el accionante, en el cual una sicóloga de Acción S.A.S. lo cita a una charla informativa sobre el proceso de selección el 21 de octubre de 2019. Cuaderno 1, folio
1. En su contestación de la demanda, Avianca S.A. explica que, “por la masividad de la convocatoria y la capacidad, Avianca apoya remitiendo misivas pero el caso es liderado en su totalidad por Acción Plus S.A.S.”. Cuaderno 1, folio
59. En folios 19 a 20 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico. Cuaderno 1, folio
1. En folios 22 a 23 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico. En folios 24 a 25 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico, en el cual efectivamente se invitó al tutelante a “entrevista final del proceso de selección para tripulantes de cabina de pasajeros”. Cuaderno 1, folio
2. Cuaderno 1, folio
2. En folios 28 a 30 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico. Cuaderno 1, folio
2. Cuaderno 1, folio
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3. Cuaderno 1, folio
35. Cuaderno 1, folio
3. Cuaderno 1, folio
37. Cuaderno 1, folio
37. Cuaderno 1, folio
3. Cuaderno 1, folio
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4. Cuaderno 1, folio
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44. Cuaderno 1, folio
44. Cuaderno 1, folio
44. Cuaderno 1, folio
51. Cuaderno 1, folio
44. En folio 52 del cuaderno 1 obra copia de correo enviado por la sicóloga de Acción S.A.S. En este correo se lee que el peticionario “me comunicó para informarme que el médico le indicó que en sus resultados aparece con registro de marihuana. Me comenta que habló con el médico y afirma que él nunca ha consumido marihuana y tampoco cigarrillo. ¿Qué posibilidad hay de que le vuelvan a realizar el examen?”. Cuaderno 1, folio
45. Cuaderno 1, folio
45. Cuaderno 1, folio
45. Cuaderno 1, folio
46. Cuaderno 1, folio
55. Cuaderno 1, folio
60. Cuaderno 1, folio
58. Este contrato no tiene fecha. Cuaderno 1, folio
77. Cuaderno 1, folio
77. Cuaderno 1, folio
78. Cuaderno 1, folio
59. Cuaderno 1, folio
102. Cuaderno 1, folio
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103. Cuaderno 1, folio
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110. Cuaderno 1, folio
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115. Cuaderno 1, folio
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115. Cuaderno 1, folios 115-116. Cuaderno 1, folio
116. Cuaderno 1, folio
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131. Cuaderno 1, folio
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140. Cuaderno 2, folio
7. Cuaderno 3, folio
1. Cuaderno 3, folio
7. Cuaderno 3, folio
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2. Cuaderno 3, folio
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2. Cuaderno 3, folio
2. Cuaderno 3, folio
11. Cuaderno 3, folio
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15. Cuaderno 3, folio
18. Cuaderno 3, folio
1. Cuaderno 3, folios 2-3. Cuaderno 3, folio
3. Cuaderno 3, folios 3-4. Cuaderno 3, folio
2. Cuaderno 3, folios 2-3. Cuaderno 3, folio
3. Cuaderno 3, folio
3. En el presente acápite, se reiteran las consideraciones contenidas en las Sentencias T-253 de 2020 y T-496 de 2020, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. Sentencia SU-522 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. Sentencia T-182 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Diana Fajardo Rivera. Sentencias T-419 de 2018 y SU-522 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Algunas de estas consideraciones son tomadas, incluso literalmente, de la Sentencia SU-111 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-290 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Cuaderno 1, folio
77. Cuaderno 1, folio
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80. La Corte recordó, en Sentencia SU-439 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos, que “(…) este Tribunal ha puntualizado que de conformidad con el presupuesto de inmediatez, la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se dicen violatorios y o amenazantes de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional”. En esta providencia, la Corte declaró improcedente la tutela, puesto que habían transcurrido once meses y un día desde que se profirió la resolución que era atacada vía este mecanismo constitucional, “término que resulta altamente irrazonable”. Cuaderno 1, folio
35. Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencias T-163 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-136 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En la Sentencia T-694 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte llegó a esta misma conclusión, al analizar la subsidiariedad de una tutela promovida por una persona contra ECOPETROL por haber sido excluida de un proceso de selección a causa, según el demandante, de ser familiar de un exmilitante de las milicias campesinas del Casanare. En aquella ocasión, la Corte consideró que si bien se trataba de una empresa de economía mixta, sus relaciones laborales estaban regidas por el derecho privado. Véanse, entre otras, las Sentencias T-009 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-547 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-134 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Es pertinente recordar que los derechos fundamentales nacieron como una defensa de las personas frente al poder del Estado, de manera tal que este tuviera límites. En este sentido, originalmente los derechos eran exclusivamente oponibles al Estado. Sin embargo, la teoría jurídica evolucionó para ampliar la órbita de acción de los derechos fundamentales hacia las relaciones entre privados, bajo el entendido que aquellos no solamente pueden ser amenazados por el Estado, sino también por particulares (Anzures Gurría, J. J. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N.º 22, enero-junio de 2010, pp. 3-51). Esta Corporación ha resumido los hechos que originaron el Fallo Lüth de 1958 en los siguientes términos: “Eric Lüth, director de una organización de prensa privada, inició un boicot comercial para impedir la difusión de una película producida por el señor Veit Harlan, argumentando la cercanía de este último al régimen nacionalsocialista y su participación en la producción de películas antisemitas. Veit Harlan presentó una acción civil en la que solicitó como medida cautelar que se ordenara a Lüth suspender el boicot, pretensión que fue acogida por un Tribunal civil, en segunda instancia. Eric Lüth elevó un recurso de amparo contra esa decisión ante el Tribunal Constitucional alemán. Como argumento central de la demanda señaló que su actuación no era ilícita sino que se trataba de una manifestación legítima de la libertad de expresión” (Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa). El Tribunal Constitucional alemán consideró que los derechos fundamentales deben valer en todos los ámbitos del derecho debido a que tienen una dimensión objetiva, es decir, ellos constituyen un sistema de valores que irradia todas las relaciones sociales. Por tanto, estimó que el llamado al boicot en contra de un particular goza de la protección del derecho a la libertad de expresión. Al respecto, ha indicado que “[l]a Constitución de 1991 se inspiró igualmente en el aporte jurisprudencial alemán, que se centró en el hecho de que los derechos constitucionales despliegan un efecto en el tráfico jurídico entre particulares” Sentencia T-148 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Véase, igualmente, la Sentencia T-819 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. De manera consolidada, la jurisprudencia constitucional ha tomado como referentes el Fallo Lüth y la doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán para la construcción del concepto de eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Ver, entre otras, las Sentencias T-009 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-547 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencias T-883 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-160 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto, la Corte ha destacado que el principio de supremacía constitucional cumple una función integradora del orden jurídico (Sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la cual coincide con la visión desarrollada por la jurisprudencia inicialmente de acuerdo con la cual las relaciones jurídicas privadas deben ajustarse al orden objetivo de valores establecido por la Carta. En este sentido, las normas constitucionales otorgan coherencia interna a todo el ordenamiento, incluso a las relaciones jurídicas entre los particulares. Sentencias T-160 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-819 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-335 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-819 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 86 superior, al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era atribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular (…)” (Sentencia C-134 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Sentencia T-351 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, ha dicho la Corte: “No obstante, cabe distinguir entre las dos dimensiones de la cuestión bajo estudio porque sería errado concluir que la dimensión procesal configura totalmente la dimensión material (…). Por el contrario, debido precisamente al lugar que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional colombiano y a su efecto de irradiación se puede sostener que el influjo de éstos cobija todas las relaciones jurídicas particulares, las cuales se deben ajustar al “orden objetivo de valores” establecido por la Carta política de 1991. Cosa distinta es que la acción de tutela, como mecanismo idóneo de protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares sólo proceda prima facie en los supuestos contemplados por el artículo 86 constitucional” (Sentencia T-632 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Véase también la Sentencia T-160 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. “En el plano de las relaciones privadas, la protección de los derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal como una manifestación del principio de la igualdad, pues, precisamente ante las relaciones dispares que se sostienen en el ámbito social, sin la obligatoriedad de los derechos fundamentales entre particulares, la parte débil quedaría sometida sin más, a la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, y desde el punto de vista material, equivale a decir que quienes se encuentran en estado de indefensión o subordinación tienen la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses” (Sentencia T-689 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Véanse también las Sentencias T-375 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-883 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Ver, por ejemplo, Sentencias T-449 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-057 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-500 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-052 de 2020 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras. Ver, por ejemplo, las Sentencias T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-050 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-121 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido; T-243 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera; y SU-420 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, entre otras. Ver, por ejemplo, las Sentencias T-959 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-751 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-136 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-227 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. Ver, entre otras, las Sentencias C-112 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1042 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia T-1042 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-112 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este sentido, la Corte ha sostenido que “(…) acarrearía riesgos a la seguridad jurídica: la indeterminación de las cláusulas iusfundamentales podría generar intensas divergencias en cuanto a su interpretación por parte de sujetos razonables, generaría cargas excesivas para algunos sujetos si se repara en la exigibilidad de protección a la integridad personal a un particular o de los contenidos prestacionales de los derechos, y podría limitar el ejercicio de la autonomía de la voluntad que es, en sí misma, expresión de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad”. Sentencia T-611 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-1042 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-1042 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-1042 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. María Victoria Calle Correa. La Sala consideró que existía indefensión, “dada la superioridad social de la organización masónica frente a sus miembros” (Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa). La Corte sostuvo que, en esa oportunidad, no se evidenció que la “solución de esa controversia sea una condición necesaria para asegurar el goce efectivo de un derecho fundamental, lo que explica que la Sala no se involucre en ella, sin que esta decisión cierre las puertas al actor para acudir a la administración de justicia si desea controvertir la decisión desde el plano de la legalidad, o si en su concepto, existe un daño que debe ser reparado en términos de responsabilidad extra civil (sic)” (Sentencia T-720 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa). M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Capítulo desarrollado con base en la Sentencia T-335 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-335 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Capítulo desarrollado con base en la Sentencia T-335 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Sentencia C-248 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Estas consideraciones fueron tomadas de la Sentencia C-265 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de la Corte Constitucional C – 269 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterado en la sentencia C-365 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibidem. Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-616
01. Ibidem. Sentencia C-616 01 M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-425 92 M.P. Ciro Angarita Barón, reiterada en las sentencias C-616 de 2001 y C-228 de 2010. Sentencia C – 524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T – 579 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte expresó en esta oportunidad: “[El] Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero en principio y a título de ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada (…)” (Énfasis agregado). M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-694 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Estatuto General del Transporte Sentencia T-987 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Al respecto el artículo 1782 del Código de Comercio dispone lo siguiente: ““por "autoridad aeronáutica" se entiende el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil o la entidad que en el futuro asuma las funciones que actualmente desempeña dicha Jefatura. || Corresponde a esta autoridad dictar los reglamentos aeronáuticos.” Sentencia T-987 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Cuaderno 1, folio
44. Cuaderno 1, folio 110. “Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales”. Cuaderno 1, folio
37. De forma preliminar se estableció que la acción superaba la procedibilidad, en particular frente al requisito de subsidiariedad la ponencia argumentó que no existe ningún mecanismo judicial ordinario para controvertir la presunta discriminación por padecer VIH que se consideró generada por el retiro del aspirante del proceso de selección. En tal sentido, el demandante solo contaba con la acción de tutela. Sobre este punto se explicó que el accionante, pese a la solicitud del médico, se abstuvo de informar que consumía medicamentos para el tratamiento del VIH. En efecto, la Sala comprobó que en el consentimiento informado que obra en el expediente no hay mención alguna del actor sobre los retrovirales que eran administrados para tratar su patología. De suerte que era imposible para los médicos y demás profesionales encargados de valorar la prueba científica, establecer si el resultado de “alterado” para anfetaminas fue consecuencia de una reacción cruzada ocasionada por la medicina con la que el peticionario trata su enfermedad. Sentencia T-155 de 2017. Los orígenes de esta figura se remontan a las sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-200 de 2013. Sentencia T-060 de 2019. Sentencia T-379 de 2018. Cfr. sentencias SU-522 de 2019 y T-017 de 2020. Dichos casos no son taxativos; en la referida sentencia, la Corte indicó que la situación sobreviniente no es categoría totalmente delimitada y que fue diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales de hecho superado y daño consumado. Al resolver este asunto la Corte destacó que conforme la jurisprudencia este fenómeno se presenta cuando “(i) la vulneración cesó en cumplimiento de una orden judicial, (ii) la situación del accionante mutó, de tal forma que ya no requiere lo que había solicitado inicialmente, y (iii) se reconoció a favor del demandante un derecho, que hizo que perdiera el interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela”. Determinó que el accionante debía conservar su investidura. Profirió una orden de libertad. La Corte ha descrito la tarea que le ha encomendado la Constitución en el art. 241.9 (revisión de tutelas) como el análisis que conduce a un pronunciamiento cuyo “interés principal (…) no sea resolver el caso específico sino sentar una doctrina cuyo destinatario es el país entero, de forma que la sujeción a ésta por parte de las autoridades y los particulares vaya forjando una cultura de respeto de los derechos fundamentales”. Sentencias C-018 de 1993 y SU-055 de 2015. Cfr. Sentencia T-049 de 2019. De acuerdo con los conceptos especializados de las universidades Nacional y de Antioquia, las moléculas de los antirretrovirales que consume el actor no son reportadas como interferentes para el resultado de anfetaminas, es decir, no existen ensayos, estudios o hallazgos médicos que refieran interferencias de estos medicamentos con la prueba de anfetaminas. No se demostró que se hubiese quebrantado la prohibición de realizar exámenes para determinar la presencia de este diagnóstico. El art. 21 del Decreto 1543 de 1997 dispone: “Prohibición para Realizar Pruebas. La exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para: (…) b. Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma. (…)”. Quedó acreditado que no se desconoció el deber de reserva de la enfermedad, ni de la historia clínica. Ello de conformidad con los artículos 32 y 35 del Decreto 1543 de 2017 que indican: “Art.
32. Deber de la Confidencialidad. Las personas integrantes del equipo de salud que conozcan o brinden atención en salud a una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), asintomática o sintomática, están en la obligación de guardar sigilo de la consulta, diagnóstico, evolución de la enfermedad y de toda la información que pertenezca a su intimidad. (…) Art.
35. Situación Laboral. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes.” Asimismo, con el parágrafo del art. 4 de la Resolución 2346 de 2007 que dispone que “el médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes”. Igualmente, se demostró que dentro del proceso de selección no constituía una restricción tener VIH y o SIDA. Es importante destacar que el Decreto 1543 de 1997 señala: “Art.
36. Deber de Informar. Para poder garantizar el tratamiento adecuado y evitar la propagación de la epidemia, la persona infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), o que haya desarrollado el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y conozca tal situación está obligada a informar dicho evento, a su pareja sexual y al médico tratante o al equipo de salud ante el cual solicite algún servicio asistencial”. Y en ese sentido, confirmar la sentencia de primera instancia.