SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA T-001/24 Referencia: expedientes T-9.511.992 y T-9.536.128. Acciones de tutela instauradas por Haider Alfonso Avendaño Yepes en contra del segundo comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional, la Segunda División del Ejército Nacional y el director de personal del Ejército Nacional, y por Diego Armando Martínez Hernández en contra de la Policía Nacional y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger. A continuación, presento las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la sentencia T-001 de 2024. En esta ocasión, la Sala Octava de Revisión estudió dos casos acumulados que se relacionan con el traslado de miembros de la Fuerza Pública. En el expediente T-9.511.992, el accionante solicitó ser trasladado de Tunja a una unidad cercana a Santa Marta para poder cuidar a su hijo y su cónyuge, quienes habían sido diagnosticados con varias enfermedades. Por su parte, en el expediente T-9.536.128, el accionante le solicitó a la Policía Nacional que reconsiderara su traslado de Boyacá a Antioquia porque su madre, su hijo, su cónyuge y su suegro viven en Boyacá y necesitan su cuidado debido a sus condiciones de salud. En Antioquia, el accionante le solicitó sin éxito a la Policía Nacional que lo trasladara de vuelta a Boyacá. La Corte concedió el amparo en el expediente T-9.511.992 y declaró improcedente la acción en el expediente T-9.536.128. En el segundo expediente, la Corte argumentó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar el traslado original y la negación del traslado a Boyacá porque dichas decisiones no fueron, en principio, arbitrarias ni afectaron de manera grave y directa los derechos del accionante o su núcleo familiar. Estoy de acuerdo con la argumentación y la decisión de la Sala en el expediente T-9.511.992. Sin embargo, respecto del expediente T-9.536.128 considero que la acción de tutela era procedente y que la Corte debió ordenar el traslado del accionante. A continuación, desarrollo los motivos de mi desacuerdo parcial con la decisión. En primer lugar, argumentaré que hay elementos para concluir que la orden de traslado a Antioquia y la negación del traslado a Boyacá fueron, en principio, arbitrarias. En segundo lugar, mostraré que la ponencia no analizó adecuadamente la posible afectación de los derechos del accionante y su núcleo familiar.
I. Hay elementos para concluir que la orden de traslado a Antioquia y la negación del traslado por caso especial fueron, en principio, arbitrarias Según los hechos de la sentencia, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional emitió en septiembre de 2022 un concepto positivo a la solicitud de traslado del accionante a la Escuela de Policía General Rafael Reyes de Santa Rosa de Viterbo. A pesar de ese concepto, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional trasladó en enero de 2023 al accionante a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (Meval). Adicionalmente, aunque el Comité de Gestión Humana de la Meval emitió en marzo de 2023 otro concepto favorable de traslado del accionante a Boyacá, la entidad alegó las necesidades del servicio para no aprobar el traslado. Aunque los conceptos no son vinculantes para la entidad que ordena o niega un traslado, sí generan en el funcionario una expectativa razonable de que su solicitud puede prosperar, especialmente porque las instancias señaladas dan a su solicitud un respaldo técnico que, en principio, debería ser persuasivo para la autoridad que finalmente toma la decisión. Esa expectativa, así como el apoyo técnico a la solicitud del accionante, debió ser objeto de análisis por la Corte. En ese sentido, considero que la Sala debió valorar la posible arbitrariedad de la decisión. La entidad que ordena o niega un traslado no debería ignorar los conceptos previos. Específicamente, para honrar dichas expectativas, la entidad debería argumentar de manera suficiente y razonable por qué no basa su decisión en el concepto previo o por qué las necesidades del servicio tienen un peso mayor que los argumentos del concepto. En otras palabras, considero que en esta oportunidad la Sala debió señalar que la valoración de la arbitrariedad de la decisión debe ser más exigente si existe un concepto previo de la propia entidad que se opone a la decisión adoptada finalmente. Así, a partir los conceptos previos que avalaban la solicitud de traslado del actor, la decisión final de la Policía Nacional debió justificar, de forma expresa, y considerando los principios de razonabilidad, finalidad legítima y proporcionalidad que gobiernan la actividad administrativa del Estado, por qué no procedía el traslado solicitado por el actor. Ahora bien, según la información que reporta la sentencia, la Policía Nacional simplemente ignoró los conceptos previos emitidos por dependencia de la misma entidad sin una justificación explícita. Por lo tanto, en el caso examinado por la Corte existían suficientes razones para concluir que tanto la orden de traslado a Antioquia del actor y la negación del traslado por caso especial fueron, en principio, arbitrarias.
II. La ponencia no analizó adecuadamente la posible afectación de los derechos del accionante y su núcleo familiar La sentencia formuló dos argumentos problemáticos para concluir que, en principio, no se afectaron los derechos del accionante y su grupo familiar. Por una parte, la sentencia concluyó que ni la madre ni el suegro del accionante dependen exclusivamente de él (fundamento 65). Por otra parte, de acuerdo con la sentencia es posible que la esposa y el hijo del accionante se trasladen con él a Antioquia (fundamento 66). Ni en las pruebas del expediente original ni en las que decretó la magistrada sustanciadora en sede de revisión hay elementos para concluir que ni la madre ni el suegro del accionante dependen exclusivamente de él, a pesar de que el actor hizo esa manifestación en el proceso. A partir de lo anterior, la Sala debió soportar esta conclusión sobre la falta de dependencia en pruebas concretas que acreditaran la posibilidad, capacidad y deseo real de otras personas para asumir las labores de cuidado. De manera que, ante la ausencia de esos elementos debió tenerse por probada la manifestación del actor sobre las relaciones de cuidado y dependencia familiares en las que se sustentó la solicitud de traslado. Por otra parte, aunque el segundo argumento es una posibilidad -el traslado de la esposa y del hijo del accionante a otro departamento-, pasa por alto la gran cantidad de razones reales y constitucionalmente relevantes que pueden tener dichos familiares para no optar por ella. La sentencia, entonces, privilegió una simple posibilidad frente a las condiciones reales del núcleo familiar del accionante. Estas condiciones debieron ser el centro del análisis sobre la posible afectación de los derechos del accionante y su familia. Sin embargo, la Sala no desvirtuó los argumentos y las pruebas del accionante sobre la forma en la que su traslado afectó los derechos de su núcleo familiar. En conclusión, me aparto de la decisión de la mayoría de declarar la improcedencia de la acción en el expediente T-9.536.128 porque el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio judicial idóneo y eficaz para cuestionar el traslado original del accionante a otro departamento en el que no reside su núcleo familiar ni la negación de su traslado a Boyacá. Adicionalmente, la decisión de la Policía Nacional no expuso las razones por las que, a pesar de dos conceptos favorables sobre la viabilidad del desarrollo de las funciones del actor en el departamento en el que reside su familia, se imponían necesidades del servicio, las cuales no explicó. Esta decisión, en esos términos, violó los derechos al debido proceso y la unidad familiar del accionante y su núcleo familiar y, por lo tanto, a mi juicio la Sala debió adoptar medidas de protección de los derechos fundamentales del actor y su familia. En esos términos salvo parcialmente mi voto. Fecha ut supra. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Ver folios 1 al 5 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 2 Ver folio 2 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 3 Ver folios 1 al 5 del expediente digital (04AUTOADMITE.pdf). 4 La acción de tutela fue primero repartida al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja quien, mediante memorial del 29 de marzo de 2023, remitió la tutela a la Oficina de Reparto del Circuito Judicial de Santa Marta, por falta de competencia territorial. Ver folios 1 al 3 del expediente digital (02MEMORIAL.pdf). 5 Ver folios 1 al 4 del expediente digital (05CONTESTACION.pdf). 6 Esta fecha no concuerda con la información entregada en sede de revisión. Por lo que esta Sala tomará el 18 de noviembre de 2021 como la última fecha de vinculación a la unidad de Santa Marta. 7 Ver folios 1 al 23 del expediente digital (06CONTESTACION.pdf). 8 Ver folios 1 al 23 del expediente digital (07SENTENCIA.pdf). 9 Ver folios 1 al 11 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 10 Ver folios 1 al 2 del expediente digital (03.AutoAdmisorioDeTutelaYOFICIOS.pdf). 11 Ver folios 1 al 31 del expediente digital (05.RespTute8TalentohumanoPolicia.pdf). 12 "Se causa atendiendo las necesidades del servicio del personal, situaciones de seguridad, de orden público, relevos masivos por eventualidades en la Policía Nacional, entre otras, no se encuentra limitado por ninguno de los requisitos del traslado por solicitud propia, es de obligatorio cumplimiento y de ejecución prioritaria"- 13 Ver folios 1 al 13 del expediente digital (13.FalloYoficios.pdf). 14 Específicamente, citó las sentencias T-048 de 2013, T-355 de 2000, SU-355 de 2015, SU-691 de 2017 y T-376 de 2016. 15 Ver folios 1 al 20 del expediente digital (23.EscritoImpugnacionFalloDeTutela.pdf). 16 Ver folios 1 al 16 del expediente digital (03SentenciaSegundaInstancia.pdf). 17 Sentencias T-175/2016, T-715 de 1996, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000 T346 de 2001, T-077 de 2001, T-468 de 2002, entre otras. 18 Ver folios 1 al 18 del expediente digital (MemorialDeTutelaAccionanteDiegoArmandoMartinezHernandez.pdf). 19 Específicamente, le preguntó (i) actualmente a cuál unidad pertenece el señor Haider Alfonso Avendaño Yepes, (ii) desde cuándo pertenece a dicha unidad, (iii) cuáles son las necesidades del servicio para que pertenezca a dicha unidad y (iv) cuáles son las razones concretas y precisas para negar el traslado del señor Haider Alfonso Avendaño Yepes a una unidad cercana a la ciudad de Santa Marta. 20 Específicamente, le preguntó (i) la situación de salud y el plan de tratamiento de su hijo, (ii) la situación y el plan de tratamiento de su esposa y (iii) las razones por las que consideran que no es posible el traslado a la ciudad de Tunja. 21 Ver folios 1 al 4 del expediente digital (RespuestaOficioOPTC-47223.pdf). 22 Ver folios 1 al 10 del expediente digital (AnexosRespuestaOficioOPTC47223.pdf). Sobre la contestación de la acción de tutela, este documento no estaba en el expediente enviado por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, Magdalena, ni fue reseñado por ese despacho en la sentencia del 21 de abril de 2023. 23 Ver folio 1 al 20 del expediente digital (RtaCorteFirmada.pdf). 24 Ver folios 6 al 7 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 25 Ver folios 8 al 9 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 26 Ver folios 10 al 13 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 27 Ver folio 14 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 28 Ver folios 15 al 17 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 29 Ver folio 18 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 30 Ver folio 19 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 31 Ver folios 20 al 21 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 32 Ver folios 22 al 23 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 33 Ver folios 12 y 13 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 34 Ver folios 14 al 15 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 35 Ver folios 16 al 17 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 36 Ver folios 18 al 19 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 37 Ver folio 20 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 38 Ver folios 21 al 22 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 39 Ver folios 23 al 27 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 40 Ver folios 28 al 31 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 41 Ver folios 32 al 34 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 42 Ver folio 35 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 43 Ver folio 36 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 44 Ver folios 37 al 38 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 45 Ver folios 40 al 41 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 46 Ver folios 42 al 48 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 47 Ver folio 49 del expediente digital (02.EscritoDeTutelaYAnexos.pdf). 48 Ver el archivo 12.AnexoTute1.pdf. 49 Ver el archivo 06.Anexo2.pdf. 50 Ver folios 7 al 10 del expediente digital (MemorialDeTutelaAccionanteDiegoArmandoMartinezHernandez.pdf). 51 Ver el archivo 07.Anexo3.pdf. 52 Según el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, toda persona tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma, "contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental" (artículo 13 del Decreto 2591 de 1991). En relación con las personas que presentan acciones de tutela de manera directa para solicitar la protección de sus derechos que han considerado vulnerados luego de traslados ordenados por entidades públicas ver, entre otras, las sentencias: T-136 de 2023, T-363 de 2022, T-252 de 2021 y T-468 de 2020. 53 De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es procedente contra la vulneración o amenaza por la acción o la omisión de cualquier autoridad. En relación con los traslados de empleados públicos nominados por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y que la Corte encontró superada la legitimación por pasiva ver, entre otras, las sentencias T-363 de 2022, T-252 de 2021, T-175 de 2016 y T-060 de 2015. 54 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencias T-136 de 2023, T-363 de 2022, T-149 de 2022, T-252 de 2021, T-468 de 2020, T-175 de 2016, T-425 de 2015, T-095 de 2013, entre otras), la acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. En otras palabras, aunque no tiene un plazo de caducidad, sí debe interponerse en un plazo razonable para así asegurar la efectividad actual del derecho objeto de amenaza. 55 Tanto el artículo 86 de la Constitución como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 56 Ver especialmente las sentencias: T-149 de 2022, T-252 de 2021, T-081ª de 2017, T-425 de 2015, T-565 de 2014, T-048 de 2013, T-778 de 2012, entre otras. 57 Ver, entre otras, las sentencias T-070 de 2023, T-468 de 2020, T-210 de 2014, T-247 de 2012 y T-1010 de 2007. 58 Ver las siguientes sentencias T-149 de 2022, T-252 de 2021, T-468 de 2020, T-081ª de 2017, T-425 de 2015, T-565 de 2014, T-048 de 2013, T-778 de 2012, T-863 de 2011, T-325 de 2010, T-264 de 2005, T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996. 59 Sentencia T-825 de 2003, reiterada en la Sentencia T-175 de 2016. 60 Las siguientes reglas se toman de las sentencias: T-136 de 2023, T-149 de 2022, T-252 de 2021 y T-468 de 2020, que, a su vez, citaron las sentencias: T-376 de 2017, T-079 de 2017, T-075 de 2017, T-425 de 2015, T-396 de 2015 y T-608 de 2014. 61 Sobre esta causal se pueden ver las siguientes sentencias T-264 de 2005, reiterado en las sentencias T-653 de 2011 y T-149 de 2022. 62 El accionante, actuando en representación de su hijo menor de edad, aduce que el INPEC vulneró derechos fundamentales, al expedir un acto administrativo mediante el cual ordenó el traslado del padre del niño, quien se desempeña como dragoneante, del municipio de Jamundí al municipio de Apartadó. El peticionario adujo que su hijo presenta un tumor benigno en su párpado inferior izquierdo y que por ello es atendido médicamente en la ciudad de Cali, a donde asiste siempre acompañado por su padre. 63 En este caso, el accionante solicitó al juez constitucional que ordenara a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional autorizar su traslado al municipio de Tulúa (Valle del Cauca), donde residía su hijo y su cónyuge. En su criterio, las condiciones de salud del menor y el hecho de que la madre se encuentra asumiendo sola la crianza del niño, justifican que dicha entidad acceda a su petición de traslado. 64 Sentencia T-468 de 2020 que reiteró las sentencias T-565 de 2014 y T-561 de 2013. 65 Sentencia T-175 de 2016, citando la Sentencia T-965 de 2000. 66 Ver folios 22 al 23 del expediente digital (01DEMANDA.pdf). 67 Especialmente las sentencias T-252 de 2021, T-060 de 2015 y T-338 de 2013. 68 "Por la cual se establecen los Lineamientos Institucionales para las Destinaciones, Traslados y Comisiones en la administración pública y entidades privadas, del personal de la Policía Nacional". 69 Numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 70 Según "la actualización tomo 2.2 del Modelo Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes" el objetivo principal de este modelo es "contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad a través de la solución de las problemáticas de convivencia y seguridad ciudadana que la afectan, estableciendo relaciones efectivas de coordinación con otras entidades y la ciudadanía". Este modelo, además, tiene como metodología de trabajo "fundamentada en el conocimiento de las problemáticas, el análisis de sus causas, la priorización y focalización del problema identificado, la planeación del servicio de policía, el desarrollo de actividades concertadas con comunidades u otras entidades que apunten a la solución de la problemática identificada y la evaluación". La información fue tomada del siguiente documento: https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/37D31161C67FD47A05257E76005E7C3D/$FILE/5.TOMO2.2.Modelo_Nacional_vigilancia_Com.pdf 71 Ver, entre otras, las sentencias T-136 de 2023, T-363 de 2022, T-175 de 2016, T-095 de 2013. 72 "Por el cual se expide el Régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional". 73 Diagnosticada con depresión. 74 Paciente oncológico, según la historia clínica y exámenes del 2015 y 2021. 75 Las siguientes consideraciones se basan especialmente en la Sentencia T-149 de 2022. 76 Ver folios 7 al 10 del expediente digital (MemorialDeTutelaAccionanteDiegoArmandoMartinezHernandez.pdf). 77 Como lo hizo en las sentencias T-149 de 2022, T-054 de 2021 y T-405 de 2018. 78 El siguiente acápite se basa principalmente en las sentencias T-136 de 2023, T-070 de 2023 y T-363 de 2022. 79 Sentencia T-136 de 2023, refiriéndose a las sentencias T-095 de 2018 y T-543 de 2009. 80 Sentencia T-682 de 2014, reiterada en las sentencias T-391 de 2021 y T-363 de 2022. 81 Sentencias T-363 de 2022, citando la Sentencia C-096 de 2007. 82 Sentencia T-363 de 2022. 83 Sentencia T-136 de 2023, haciendo referencia a la Sentencia T-468 de 2020. 84 Sentencia C-443 de 1997, citada en la Sentencia T-363 de 2022. 85 Sentencia T-136 de 2023, haciendo referencia a la Sentencia T-149 de 2022. 86 Por ejemplo, ha conocido de tutelas interpuestas por empleados públicos para solicitar su traslado o impedirlo, como (i) docentes (las sentencias T-070 de 2023, T-007 de 2019, T-308 de 2015, T-210 de 2014, T-561 de 2013, T-247 de 2012, T-653 de 2011), (ii) funcionarios del INPEC (las sentencias T-136 de 2023, T-149 de 2022, T-468 de 2020. T-425 de 2015, T-095 de 2013, T-777 de 2012), (iii) personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional (las sentencias T-363 de 2022, T-252 de 2021, T-175 de 2016, T-060 de 2015), (iv) funcionarios de la rama judicial (las sentencias T-302 de 2019, T-159 de 2017, T-081ª de 2017, T-325 de 2010, T-1010 de 2007), (v) funcionarios de la Fiscalía General de la Nación (las sentencias T-565 de 2014, T-338 de 2013), (vi) funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Sentencia T-572B de 2014), (vii) funcionario de la DIAN (Sentencia T-778 de 2012), entre otros. 87 Algunas de las consideraciones del siguiente derecho fueron tomadas de las sentencias T-070 de 2023 y T-308 de 2015. 88 Por ejemplo, las sentencias T-070 de 2023, T-308 de 2015, T-165 de 2014, T-561 de 2013 y T-247 de 2012. 89 Sentencia T-363 de 2022 y T-355 de 2000. 90 Esta explicación se tomó de la respuesta del director de personal del Ejército Nacional en sede de revisión. 91 "Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones". 92 Sobre lo anterior, se puede ver la Sentencia C-264 de 2013. 93 Artículo 74 de la Constitución. 94 Artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (adoptada mediante la Ley 16 de 1972) y el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptada mediante la Ley 74 de 1968). 95 Ver numeral 4 de la presente providencia y especialmente las sentencias T-136 de 2023, T-070 de 2023 y T-363 de 2022. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------