Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA SU918 13DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Se debió limitar a ordenarle al ISS reconocer únicamente la prestación pensional sobre la cual se adelantó el estudio (Salvamento parcial de voto)Referencia: T-3.894.950Acción de tutela presentada por María Lissie Uribe Carvajal contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de JusticiaMagistrado Ponente:Jorge Ignacio Pretelt ChaljubA través de la Sentencia SU-918 de 2013 la Corte Constitucional decidió tutelar los derechos fundamentales de la accionante, dejando en firme el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, a través de la cual se ordenó al Instituto de Seguros Sociales "el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1o de marzo de 2007, de acuerdo al monto que resultare de la aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994".Discrepo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría, pues si bien comparto la postura adoptada, relacionada con la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, considero que la parte resolutiva debió limitarse a ordenar al Instituto de Seguros Sociales (ISS), o a quien haga sus veces, reconocer únicamente la prestación pensional, sobre la cual se adelantó el estudio constitucional y la motivación de la sentencia de tutela.Sin embargo, con la decisión asumida se revive una sentencia, casada por la Corte Suprema de Justicia, para confirmarla, dejando de lado que involucra indirectamente, además del reconocimiento prestacional objeto de discusión, dos condenas adicionales, que afectan pecuniariamente al ISS, consistentes en el pago de salarios moratorios y en la condena en costas. No obstante, esas condenas no fueron objeto de análisis, con lo cual quiero significar que no se expuso ninguna razón para avalarlas.En adición, esa postura se asumió sin que la entidad afectada pudiese ejercer su derecho de defensa, desconociendo así el debido proceso y causándole, se reitera, un ostensible perjuicio pecuniario al no haberse efectuado ninguna consideración en el cuerpo de la providencia que dé cuenta del por qué era procedente revivir esas condenas adicionales. Ni por qué era un asunto de relevancia constitucional hacerlo.Fecha up supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional, sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia del 11 de diciembre de 2.009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-774 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.” Sentencia T-1240 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández: los criterios específicos o defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante.  Sentencia 173 93.”  Sentencia T-504 00.” Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencias T-008 98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-658-98 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencias T-088-99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219-01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Corte Constitucional, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-522 01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031 01.” Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver entre otras Sentencias T-033, T-328 y T-709 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-773 A de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver entre otras las sentencias C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-066 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería. Ver la Sentencia T-462 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Esta causal de procedibilidad también ha sido aplicada en la SentenciaT-747 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-555 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencias T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-642 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-284-07 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-623 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-596 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón. Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ver las sentencias T-016-07 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre el derecho a la salud, T-585-08 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre el derecho a la seguridad social. Cfr T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-1141 del 19 de noviembre de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver entre otras Sentencias T-784 de 2010, T-543 de 2012, T-593 de 2013. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y 719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T- 125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados por la Ley 100 de 1993. Ver el Decreto 2196 de 2009. “Artículo 29º.- Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial.Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.” Artículo 2, Ley 90 de 1946: Serán asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar alas respectivas cotizaciones. Artículo 8, Ley 90 de 1946:“Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá.” El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia70 del 9 de septiembre de 1982, proceso número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este fallo se reconoció la obligación de paulatinamente ir afiliando a los trabajadores al seguro social obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó también suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que:"Mientras se organiza el Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros".Significa lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio, yb) Por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes.-No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.-Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la Seguridad Social.” Además, el artículo 82 otorgó al siguiente facultad al Gobierno Nacional: “En todo caso el Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente aquellas instituciones, con el fin de cerciorarsede su capacidad económica y exigir las garantías que estime convenientes en defensa de los intereses de losasegurados, y aun decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si surgieren fundados motivos de insolvencia oquiebra.” Sentencia T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961. Artículo 1º de la Ley 71 de 1988. Literal f) del artículo 13 y parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, CONSEJO DE ESTADO, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. (Rad.1628-06) Sentencia 543 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del sector público y del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de 1988, acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. El literal c del parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma que también fue objeto de pronunciamiento por esta Corporación en sentencia C-1024 de 2004, en la cual se resolvió estarse a lo resuelto en el fallo C-506 de 2001. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Mauricio González Cuervo M.P. Humberto Antonio Sierra Porte M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Inciso 2º del Par. 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Ver la sentencia C-177 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-042 del 3 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-1028 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto En la sentencia T-654 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se indicó: “la inmediatez no puede alegarse como excusa para dejar de amparar los derechos constitucionales fundamentales cuando frente a quien se pretende hacer valer este requisito es una persona que sufre un serio deterioro en su salud (…) De admitirse esta posibilidad, se le estaría negando a una persona colocada en circunstancias de debilidad manifiesta de manera seria y grave la posibilidad de acceder a la administración de justicia en defensa de los derechos que le han sido desconocidos, tanto más cuanto, las consecuencias de esa vulneración han permanecido en el tiempo y tienden a agudizarse cada día más”. Sentencias T-1112 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-743 de 2008 y T-243 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación: 23611 Como se indicó en precedencia, en sentido similar se pronunció el Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de agosto de 2010, a través de la cual decidió inaplicar el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, por cuanto el condicionamiento de computar tiempo laborado para entidades oficiales siempre que se hayan realizados los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, excedió lo establecido por la Ley 71 de 1988. Al respeto, manifestó el Consejo de Estado: “tal exigencia, además de desbordar las previsiones de la Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo se le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad a la que haya aportado pues, en los casos de las entidades públicas, eran éstas quienes asumían la carga pensional”. De este modo, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito contenido en el Decreto 2709 de 1994, y se decidió extender la posibilidad de acumular tiempo de servicios a los trabajadores de entidades públicas que no habían realizado cotizaciones para pensión, permitiéndoles la acumulación de la totalidad de los tiempos laborados, accediendo a la pensión de jubilación según lo establecido en el inciso 1° del artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.