SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZA LA SENTENCIA SU917 13DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL-Finalidad (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL-Constitución no establece diferencia alguna entre normas sustantivas y normas procesales, en lo referente a la aplicación de este principio (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL-Aplicación excepcional por parte del juez de tutela (Salvamento de voto)Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaReferencia: Expediente T-3.574.025 Con el acostumbrado respeto, me permito salvar el voto en relación con el fallo adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la referencia, según las razones que expongo a continuación:1.- La Constitución Política en el artículo 29 dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, el citado precepto consagra el denominado principio de favorabilidad como un elemento fundamental del debido proceso en materia penal, cuyo propósito es regular los efectos que se derivan del tránsito normativo que existe en la legislación penal, acorde con el principio de la dignidad humana y la garantía constitucional de la libertad personal. En criterio de esta Corporación, el mencionado principio opera como una norma rectora del derecho punitivo y como un derecho fundamental de aplicación inmediata, por lo que toda persona, en un contexto de tránsito normativo, sin perjuicio de lo previsto de la ley, tiene derecho a acogerse a las disposiciones que le resulten menos gravosas frente a la limitación o restricción de sus derechos fundamentales, a partir del ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En este contexto, en términos generales, la aplicación preferente de una norma permisiva constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro, pues los principios pro homine y favor libertatis, exigen optar por la alternativa normativa más favorable y benigna no sólo frente a la libertad del imputado o del condenado, sino también –como ya se dijo– en relación con otras medidas que restrinjan o limiten el goce efectivo de sus derechos fundamentales. La aplicación del principio de favorabilidad responde a una larga tradición en el derecho colombiano, como lo demuestra su inclusión en los artículos 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, conforme a los cuales: “ARTÍCULO
44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.ARTÍCULO
45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena.Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.”En todo caso, como lo ha admitido esta Corporación, el Texto Superior no establece diferencia alguna entre las normas sustantivas y las normas procesales, en lo referente a la aplicación del principio de favorabilidad, pues la posibilidad de que las leyes se excluyan entre sí como consecuencia del tránsito normativo, no sólo tiene ocurrencia en relación con la descripción típica, sino también con respecto a la forma como el Estado torna efectivo el ejercicio del ius puniendi.Finalmente, aun cuando la aplicación del principio de favorabilidad es una tarea que le compete al juez ordinario, en casos excepcionales, su examen puede estar a cargo del juez de tutela, ya sea (i) porque la autoridad competente al resolver sobre su procedencia incurre en un defecto sustantivo, procedimental, etc., que haga viable el amparo constitucional contra una providencia judicial; o (ii) porque al estar de por medio la existencia de un perjuicio irremediable, como lo sería el caso en el que se presenta una privación injusta de la libertad, su naturaleza de derecho fundamental de aplicación inmediata exija la adopción de una medida transitoria de defensa judicial. 2.- En el asunto sub-judice, y a diferencia de lo expuesto por la mayoría, considero que los jueces penales que resolvieron sobre la solicitud de aplicar el principio de favorabilidad presentada por el señor Murillo Urrutia, lo hicieron con base en apreciaciones que resultan incompatibles con el alcance del citado principio constitucional, por las razones que a continuación expongo: 2.1.- El artículo 38 de la Ley 906 de 2004 consagra como atribuciones de los jueces de penas y medidas de seguridad, la obligación de aplicar el principio de favorabilidad (i) cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a la reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal (numeral 7°); o (ii) cuando se presente una hipótesis de ineficacia de una sentencia condenatoria, como respuesta al hecho de que la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia (numeral 9).2.2.- En el asunto sometido a decisión, el accionante solicita la aplicación de las citadas hipótesis, en la medida en que con la expedición de la Ley 599 de 2000, se adoptó una estructura distinta del delito de peculado por aplicación oficial diferente, por el que se le impuso una condena de seis meses de prisión, interdicción en derechos y funciones públicas por el término de un año y multa de un mil pesos. En efecto, el derogado artículo 136 del Decreto Ley 100 de 1980 establecía que incurría en la citada conducta punible el servidor público “que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste”, mientras que el artículo 399 del Código Penal actualmente vigente (Ley 599 de 2000), además de lo anterior, exige que la distinta aplicación de los recursos acontezca “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. En criterio del actor, al haber sido condenado por la realización de una reparación locativa de una escuela y ante el hecho de presentarse un cambio en la tipicidad del delito, en virtud del principio de favorabilidad, era innegable que se tornaba ineficaz la sentencia condenatoria proferida en su contra, pues bajo ninguna circunstancia el uso de $ 5.000.000 millones de pesos con destino a la actividad previamente expuesta afectó la inversión social, como nuevo elemento normativo de la conducta punible. Al respecto, vale la pena precisar que los recursos originalmente estaban destinados al programa denominado “saneamiento ambiental en zonas mineras del Departamento del Chocó”. Finalmente, el accionante puso de presente que la declaratoria de ineficacia de la sentencia penal condenatoria repercutía directamente en sus derechos políticos, ya que al haber sido elegido popularmente como Gobernador del Chocó, se encontraba incurso en una inhabilidad, en los términos del inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, conforme al cual: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado (…)”.2.3.- Como respuesta a la citada pretensión, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó, en providencia del 8 de julio de 2011, señaló que el principio de favorabilidad es de interpretación restrictiva y que la pretensión de aplicarlo en este caso resultaba improcedente, ya que imponía la carga de realizar un nuevo juicio de adecuación típica contrario a la prohibición del non bis in ídem. Por su parte, el Tribunal Superior de Quibdó, en sentencia del 11 de noviembre de 2011, consideró que en aquellas hipótesis en las que se extinga la condena penal, no es posible realizar un pronunciamiento sobre la favorabilidad, en respeto del principio de seguridad jurídica. 2.4.- Con base en las consideraciones expuestas, en mi opinión, la acción de tutela estaba llamada a prosperar, en la medida en que los fallos cuestionados incurrieron en una violación directa de la Constitución, por una parte, porque restringieron de modo contrario al Texto Superior el principio de favorabilidad previsto en la Carta y, por la otra, porque la condena impuesta continua produciendo efectos lesivos para el solicitante con grave afectación de su derecho de participación política. En este sentido, a diferencia de lo señalado por los jueces penales, al ser una norma rectora del derecho punitivo, el principio de favorabilidad tiene plena exigibilidad y su lectura –por el contrario– debe hacerse conforme con los principios pro homine e in dubio pro reo. Adicionalmente, su aplicación no se restringe exclusivamente a los efectos que directamente se derivan de la condena penal, como lo son las sanciones que impone el juez de conocimiento, sino también a aquellas otras limitaciones o restricciones que afecten el goce efectivo de sus derechos fundamentales, cuyo origen devenga del marco jurídico vigente.Por esta razón, estimo que, en el caso concreto, la Corte debió invalidar las anteriores decisiones, pues operó un fenómeno de atipicidad sobreviniente, comoquiera que el nuevo tipo penal del peculado por destinación oficial diferente incorpora, como elemento nuevo, la exigencia de que la conducta se produzca con afectación de la inversión social. Si bien cabe admitir, en gracia de discusión, que toda partida de saneamiento minero ambiental puede ser considerada como una inversión de tal tipo, una interpretación pro homine de la nueva estructura de la conducta punible, a la luz del principio de favorabilidad, imponía una solución distinta, conforme a la cual sólo cuando el cambio de destino de los recursos públicos conduce a que el gasto se realice por fuera del ámbito general de lo que se considera una inversión social, pueda entenderse configurado el delito. Así las cosas, como en este caso, el nuevo destino de los recursos permanecía en el campo de la inversión social, dado que los mismos se emplearon para la reparación de una escuela, no puede decirse que la conducta, examinada a la luz de la normatividad vigente, se adecue al tipo penal del peculado por destinación oficial diferente. Por tal razón, a partir de la propia exigibilidad que desde la Constitución Política tiene el principio de favorabilidad y dado que la condena todavía repercute directamente en el goce de los derechos del actor, considero que la Corte debió conceder el amparo y rehabilitar al señor Murillo Urrutia en el ejercicio de sus derechos políticos. 2.5.- Ahora bien, en criterio de la mayoría de la Sala, la tutela resultaba improcedente, básicamente porque al existir de por medio una decisión del Consejo de Estado en la que se negó la posibilidad de proceder al examen del principio de favorabilidad en un juicio de nulidad electoral, por el carácter excepcional que tiene la procedencia de la acción de tutela contra órganos judiciales de cierre, lo que se exige, cuando menos, es “que exista una acusación concreta y particular” contra dicha decisión, en la medida en que no es procedente un control de oficio de las sentencias adoptadas por las altas cortes, puesto que ello constituiría una actuación contraria a “la vigencia de los derechos de contradicción y defensa de los que es titular el tribunal que adopta la decisión, así como la presunción de legalidad y constitucionalidad que tienen las sentencias judiciales”. A mi juicio, la posición adoptada por la mayoría de la Sala desconoce los principios básicos que rigen el juicio de amparo y el debido proceso constitucional, por las siguientes razones:En primer lugar, porque le niegan al accionante el derecho de acceso a la administración justicia, en sede de amparo constitucional, en cuanto a partir de un hecho distinto referente a la existencia de un juicio coetáneo de nulidad electoral, esta Corporación injustificadamente se abstiene de determinar si se vulneró o no un principio constitucional y derecho fundamental de aplicación inmediata, como lo es la favorabilidad en materia penal. En mi criterio, la existencia del citado proceso administrativo en nada afectaba la procedencia de la acción de tutela, ya que la materia objeto de controversia eran los fallos proferidos por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. En segundo lugar, la finalidad del juicio de amparo es asegurar la protección de los derechos fundamentales, cuando se observe que existe una violación o amenaza frente a los mismos. Como en innumerables ocasiones lo ha señalado esta Corporación, los requisitos de procedencia no pueden ser interpretados de forma amplia, pues ello supondría un sacrificio desmedido del principio pro actione. En este caso, la mayoría enfocó el examen del asunto sub-examine, en el hecho de entender que al existir un pronunciamiento de la máxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto del caso particular y concreto del ciudadano Murillo Urrutia, dicha decisión judicial está amparada por la presunción de juridicidad, respecto de la cual no se ha formulado acción de tutela. Así, cualquier tipo de decisión que adoptarse la Corte tendría como consecuencia alterar el sentido del fallo del Consejo de Estado, “lo cual no es viable debido a que uno de los presupuestos esenciales para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de altas cortes es la existencia de una acusación constitucional concreta contra el fallo correspondiente, lo que no concurre en el presente caso. De allí que la acción deba declararse improcedente y, en consecuencia, deban confirmarse los fallos objeto de revisión”. No obstante, en mi opinión, se pasa por alto que la citada autoridad judicial se abstuvo de pronunciarse sobre la aplicación del principio de favorabilidad, al entender que era ajeno al carácter rogado de los juicios de nulidad, por lo que –como bien se sostiene en la Sentencia SU-917 de 2013– la evaluación acerca de su procedencia corresponde a la jurisdicción penal, “puesto que es a ella a la que corresponde definir tales asuntos de responsabilidad por la comisión de delitos”. Como las autoridades penales se pronunciaron con base en apreciaciones que resultan incompatibles con el alcance constitucional del aludido principio y al no existir una decisión sobre la materia en el juicio de nulidad electoral, era obligación del juez constitucional asegurar la protección del derecho constitucional invocado y salvaguardar el carácter prevalente del Texto Superior. - Finalmente, si bien una eventual decisión de amparo tenía la virtualidad de repercutir sobre los efectos del fallo adoptado por el Consejo de Estado en el juicio de nulidad, dicha circunstancia no implicaba la necesidad de vincular al proceso a la mencionada autoridad, ni tampoco de cuestionar la validez de su sentencia. Así, por ejemplo, en la reciente Sentencia SU-515 de 2013, al momento de asegurar la aplicación del principio de favorabilidad en el tránsito normativo de un juicio referente a la violación de inhabilidades constitutivas de pérdida de investidura, a pesar de que la Corte concluyó que en la decisión adoptada por los jueces administrativos no se incurrió en defecto alguno, sus efectos sí implicaban configurar un desconocimiento del principio de favorabilidad. En este orden de ideas, la orden se tradujo en “cesar de manera inmediata y a partir de la [citada] sentencia los efectos de la sanción surgida” con ocasión del fallo cuestionado. Una medida de tal tipo pudo adoptarse en el asunto sometido a revisión, sin sacrificar el valor normativo de la Constitución y los derechos políticos del accionante. Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado