ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA SU897 12Referencia: expediente T-2016510, T-2022905, T-2026223, T-2069461, T-2118006, T-2151811, T-2178492, T-2198113, T-2244180, T-2814987 Acciones de tutela instauradas separadamente por Constanza Marcela Ochoa Guzmán, Ana Rosa León de Abdelnur, Martha Cecilia Zabala, Luis Antonio Gutiérrez Osorio; Offir Sánchez Reyes; Diego José Narváez Cepeda, Bertha Mabel Pérez Mejía, María Lucy Aranguren Talero, Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa y Blanca Lucy Solano Álvarez. Magistrado ponente:ALEXEI JULIO ESTRADAAclaro mi voto en esta ocasión, pues a mi juicio la Corte debió precisar mejor el alcance de uno de los principios enunciados. Dice la Sala, en una de sus consideraciones dentro del presente fallo, que en contextos de liquidación de entidades “la orden no puede ser el reintegro del trabajador al cargo que desempeña[ba]”. Esa frase fue dicha para resolver un grupo de casos específicos, en los cuales la desvinculación del trabajador vino siempre precedida o acompañada por la supresión de su cargo, o de los cargos de la misma naturaleza al que ocupaba. En ese contexto es entendible, y me parece válido, que la orden de reintegro se juzgue improcedente en tanto sería inviable fáctica y jurídicamente. No obstante, al no hacerse esa precisión contextual de forma explícita dentro de la providencia, podría eventualmente llegar a quedar la idea errada de que tampoco procede impartir una orden de ese tipo siquiera en casos donde subsista el cargo ocupado por el trabajador después de que este ha sido desvinculado. Debido a que esa aparente implicación de la frase transcrita no fue siquiera objeto de discusión o unificación en la presente sentencia, y es tan sólo un obiter dictum sin fuerza vinculante, me permito aclarar lo siguiente acerca de su aplicación a casos distintos, en los cuales la desvinculación se produce sin la previa o concomitante supresión del cargo.Hasta el momento, la Corte ha entendido que las personas pre-pensionadas tienen derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Este implica en general el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente”. Por lo mismo, algo opuesto a lo que se dijo en esta providencia, acerca de la improcedencia de una orden de reintegro en contextos de liquidación, debe ocurrir por supuesto cuando la desvinculación del pre-pensionado se produce sin la previa o concomitante eliminación de su cargo, o de los empleos del mismo nivel y naturaleza, y sin que concurra alguna otra justa causa de despido. En esos casos, a diferencias de aquellos en que se sustrae la materia que hace posible una orden de reintegro (supresión del empleo), el modo de hacer frente a la violación del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada debe ser necesariamente juzgar ineficaz el despido o desvinculación, y además impartir como regla una orden de reintegro a un empleo igual al que antes ocupaba el trabajador, hasta que esto sea posible dentro del proceso de liquidación de la entidad, o se presente alguna otra justa causa de terminación del vínculo. Ese debe ser, por lo tanto, el adecuado entendimiento de lo que dice la Corte en el presente fallo, y resultaría en consecuencia indebido extenderlo hacia otras hipótesis distintas a las estrictamente señaladas y estudiadas en esta ocasión. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Sentencia T- 512 de 2001 y T- 587 de 2008. Sentencia T-587 de 2008. Aunque la Sala Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones respecto de los alcances, duración y amplitud del retén social –sentencias C-044 de 2004 (que declara la exequibilidad de la expresión madres cabeza de familia siempre que se entienda incluidos a los padres cabeza de familia); C-991 de 2004 (que declara inexequible el vencimiento del plazo del retén social para madres padres cabeza de familia y discapacitados); y SU-388 de 2005 (que precisó que en los casos de madres cabeza de familia el beneficio del retén social debe extenderse hasta que finalice el proceso liquidatorio –caso TELECOM--, en la presente ocasión sólo se hará referencia a aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que tienen relación directa con el tema de las personas próximas a pensionarse -prepensionados-. Ibídem Piénsese en el caso de una entidad que iniciara su proceso de liquidación el 27 de enero de 2005. en este caso los servidores incluidos en la categoría de prepensionados serían sólo los que reunieran requisitos para pensionarse en los siguientes 11 meses, pues el término de tres años se contaría desde el 27 de diciembre de 2002, finalizando el 27 de diciembre de 2005, es decir 11 meses después de iniciado el proceso de liquidación. Sentencias T-1045 y T-1076 de 2007; y T-001 de 2010. Sentencias T-009, T-106, T-254 de 2008. Sentencia T-254 de 2008 ; C-795 de 2009; T-194 y T-261 de 2010. Sentencias T-993 de 2007, T-089 y T-112 de 2009; y T-034 de 2010. Sentencias T-009, T-106, T-254 de 2008 Sentencia T-254 de 2008, C-795 de 2009 o T-194 de 2010. Como la protección en salud y la protección en pensiones por algún tipo de discapacidad física o psíquica. La mencionada disposición establece “Artículo 16º. Derecho a la seguridad social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.” “Restricciones a los derechos y cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos (artículos 4º y 5º).“14- El artículo 4º consagran una regla hermenéuticas que es de fundamental importancia, pues señala que no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, invocando como pretexto que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado. Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos. Esta regla, cuya constitucionalidad y carácter vinculante en el ordenamiento colombiano ya ha sido reconocida por esta Corte en relación con otros convenios de derechos humanos, muestra además que el objeto del presente Protocolo no es disminuir sino aumentar las protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales. “15- En ese mismo orden de ideas, la Corte coincide con algunos de los intervinientes que señalan que, en virtud de la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, el artículo 5º no puede ser entendido como una norma que autoriza restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, si en otros instrumentos inernacionales, o en la propia Constitución, tales derechos no tienen restricciones. Por ello, esta Corporación considera que este artículo está consagrando garantías suplementarias en relación con la eventual limitación de los derechos previstos en el Protocolo, puesto que señala que ésta sólo podrá efectuarse por normas legales, que tengan una finalidad particular, como es preservar el bienestar general dentro una sociedad democrática, y siempre y cuando se respete el contenido esencial de esos derechos. En tal entendido, la Corte considera que estas normas son exequibles.” Diario Oficial No 44907, del 21 de agosto de 2002, p. 2 Ibídem En este sentido, sentencia T- 993, T-1045 y T-1076 de 2007; T- 009, T-106, T-338, T-1238 y T-1239 de 2008; T-089, T-112 y T-128 de 2009; T-034 de 2010. En efecto, en el caso en estudio este no fue el problema jurídico a resolver por parte de la Corte Constitucional. En esta ocasión se discutía si las garantías previstas para los sujetos de especial protección en los procesos de liquidación de entidades del orden nacional, debía entenderse existente hasta la supresión del cargo que ocupaba la persona protegida o hasta el final del proceso liquidatorio. En este sentido el problema jurídico a resolver en la sentencia C-795 de 2009 fue planteado en los siguientes términos: “12. Delimitado el ámbito sobre el cual recaerá este pronunciamiento, precisa la Sala que el problema jurídico que debe resolver radica en establecer si la decisión legislativa de condicionar la supresión de cargos y la terminación de las relaciones laborales en el curso de un proceso de liquidación de una entidad pública de la rama ejecutiva del orden nacional, al vencimiento del término previsto para la liquidación y no a la terminación definitiva de la existencia jurídica de la entidad, representa un menoscabo del derecho al trabajo de los empleados o funcionarios que acompañan ese proceso liquidatorio” Setencias C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005. Aunque referido anteriormente, se trascribe nuevamente la mencionada disposición “Artículo 6°. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación en el término de tres (3) años, contados a partir de la promulgación de la presente ley.” Gaceta del Congreso n. 430 de 16 de octubre de 2002 en donde se publicó el proyecto de ley 100 de 2002 del Senado. La disposición mencionada establece:Artículo
16. Aplicación en el tiempo. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior sobre la supresión de cargos vacantes y en el capítulo II sobre el reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica, las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la cual no podrá exceder, en todo caso, el 31 de enero de 2004. Debe anotarse que al momento de ser presentado como proyecto ante el Congreso no previó la garantía de protección reforzada a los prepensionados en las condiciones en que quedó plasmada en el texto final de la ley, luego de que fue introducida en la plenaria de Senado y aprobada por ambas cámaras al ser propuesta en el informe de la Comisión de Conciliación –Gaceta del Congreso N. 261 de 9 de junio de 2003-, que acogió, precisamente, la versión presentada por el Senado consistente en extender la protección a los servidores próximos a pensionarse hasta que éstos adquirieran el derecho a obtener la pensión de jubilación o de vejez. Sentencias T-009, T-254, T-338, T-1239 de 2008; y T-189, T-112, T-128 y T-178 de 2009; T-034 y T-194 de 2010. (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; M.P. Jaime Araujo Rentería Sentencia C-1234 de 2005. En este sentido manifestó la Corte:“En segundo lugar, retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas.En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.” La sentencia C-314 de 2004 consignó:“Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.” Ver a folio 84 del expediente, respuesta de derecho de petición radicado bajo el No. 55723 mediante el cual se informa que la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL el 31 de octubre de 2001 fue objeto de 2 denuncias: “1- El día 28 de octubre de 2.004 fue denunciada por la Dra. ELENA MESA ZULETA, como Representante Legal del Instituto de Seguros Sociales. 2- El día 26 de abril de 2.005 fue denunciada por el Dr. GILBERTO QUINCE TORO, como Representante Legal del Instituto de Seguros Sociales” En este sentido sentencias T-1166 de 2008, T-1238 de 2008, T-089 de 2009 Sentencia T-338 de 2008, ratificado en sentencia T-128 de 2009. “Acta Final Proceso Liquidatorio de la Empresa Rafael Uribe Uribe” -firmada el día 18 de julio de 2008-, Diario Oficial, n. 47088, 21 de julio de 2008. Sentencia T-849 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), antes referida.