SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU-881 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: expediente T-864943 Magistrado Ponente:Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
1. En primer lugar, me permito recordar que la acción popular la instauró la Contraloría y que no es que se haya absuelto al Ministro, sino que un funcionario de la Contraloría afirmó que era responsable, por lo cual emitió un preconcepto que condujo a anular lo actuado y obligó a fallar antes de que prescribiera la acción.
2. En segundo lugar, considero que en el derecho hay diversos casos en que opera la retroactividad: frente al poder constituyente no existe la irretroactividad, aún sin revolución; las leyes interpretativas también tienen carácter retroactivo, pues automáticamente se integra a la ley que interpretan; igualmente, en la aplicación de la analogía en la cual el juez crea una norma; la Corte ha dicho, así mismo, que la Ley 144 de 1994 se aplica a los casos anteriores de pérdida de investidura; las amnistías e indultos son también retroactivos, e igualmente, el control de constitucionalidad en Italia tiene efectos hacia atrás.
3. En tercer lugar, el artículo 29 de la Constitución habla de “ley preexistente”, que en el presente caso existía, pues la ley 472 es del 5 de agosto de 1998 y la conciliación se firmó el 6 de noviembre siguiente. Una cosa es la validez de la ley y otra cosa, su eficacia. Por lo demás, el demandante ya conocía esa ley cuando suscribió la conciliación.4. En cuarto lugar y en relación con el fundamento constitucional de la responsabilidad, el artículo 40 de la Constitución establece el derecho ciudadano de instaurar acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. A mi juicio, condicionar el ejercicio de una acción pública a la expedición de una ley es quitarle valor normativo a la Constitución. En este proceso, la responsabilidad necesariamente pasa por el tema contractual, en el cual está presente, entre otros principios, el de la moralidad administrativa. La responsabilidad radica en el mal manejo contractual de un representante del Estado y la actuación del demandante fue fundamental, pues nada se podía hacer sin su firma. La condena se basa en la violación del derecho a la moralidad administrativa, que puede generar responsabilidad directamente o con otros. Además del artículo 26, es de mencionar el artículo 4, numeral 7 de la Ley 80 de 1993 que establece responsabilidad por las indemnizaciones que se deba pagar como consecuencia de la actividad contractual, que en este caso solo declaró por una parte, a pesar de que la actuación del Ministro fue la más importante. El que haya sido absuelto en la Contraloría o en la Fiscalía, no quiere decir que no sea responsable frente a la moralidad administrativa. Así mismo, es de mencionar el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que remite a las normas comerciales y civiles, ya que en materia comercial la regla general es la de la solidaridad. En mi concepto, la Ley 472 de 1998 escogió una de las modalidades de la responsabilidad del Estado que siempre ha existido, en este caso, en materia contractual. Así mismo considero de recibo en este caso el artículo 90 de la Constitución Nacional. En este sentido, me permito reiterar que no se puede sentar el postulado de que las leyes nunca pueden ser retroactivas. En el presente caso, se violó la moralidad por la vía de la responsabilidad contractual y en mi concepto, el único responsable es el ex ministro pues fue quien realizó el acto más importante.5. En quinto lugar, considero que en esta discusión se parte de un supuesto falso, pues la Corte ya definió que la responsabilidad que nos ocupa no es sancionatoria y por lo mismo no se pueden extrapolar para aplicarse los principios del derecho penal. Insisto en que de lo que aquí se trata es de la moralidad administrativa y no de la responsabilidad penal. A mi juicio, el Consejo de Estado sí se pronunció sobre la responsabilidad directa del ministro y por ello, se le ordenó responder solamente por una parte, para evitar que tuviera que pagar dos veces. En este sentido cabe preguntar, si el juez cuando va a fallar, puede ignorar la existencia de una norma en el orden jurídico vigente. De otra parte, opino que no es cierto que los otros procesos no afectaron o beneficiaron al actor, pues los supuestos de la responsabilidad penal y de la responsabilidad fiscal son diversos y en ambos casos se aplicaron las normas de contratación estatal. En mi criterio, el que el Consejo de Estado no haya invocado una norma de competencia, no quiere decir que no la tenga, ni que tuviera que invocar los artículos del Código Civil y del Código de Comercio para deducir la responsabilidad solidaria del ministro. Reitero que la vigencia y los efectos de una norma son distintos y que no se puede sostener que no se pueden aplicar leyes posteriores a contratos celebrados con anterioridad (vgr. el matrimonio, el arriendo). En síntesis, sostengo la tesis de que el Consejo de Estado tenía la competencia y se pronunció sobre la responsabilidad solidaridad, que no tiene naturaleza sancionatoria y que las leyes contractuales sí pueden ser retroactivas.6. En sexto lugar, me permito dejar constancia por vía del presente Salvamento de Voto, de que presenté en Sala una propuesta sustitutiva de fallo, la cual ni siquiera fue sometida a votación. Mi propuesta sustitutiva para este caso es, que la Corte debe modificar la sentencia del Consejo de Estado en el sentido de que proceda a definir la responsabilidad individual del señor Mauricio Cárdenas Santamaría, es decir, a declarar que el único directo responsable de la violación de la moralidad administrativa es el ministro Cárdenas Santamaría, como quiera que su actuación fue determinante en el presente caso.Así, en su momento solicité que se votara acerca de mi propuesta e insistí en que en algún momento había que votar sobre mi propuesta de modificar la sentencia del Consejo de Estado, en el sentido ya expresado. En mi sentir, debía haberse votado en primer término esta propuesta sustitutiva, por cuanto, a mi juicio, lo que ha dicho la Corte es que el señor Cárdenas Santamaría no es responsable solidariamente. Pero en mi concepto, lo es individualmente. Considero por tanto, que la decisión de esta Corte se refirió en últimas, a si hubo o no responsabilidad del demandante, respecto de lo cual sostengo que sí lo es.7. Finalmente, me permito igualmente, con el respeto pero con la claridad de siempre, dejar constancia de que considero un atropello contra mis derechos, el hecho de que no se haya sometido a votación mi propuesta sustitutiva de fallo, puesto que lo que propone un magistrado debe ser votado. Insisto en que lo que resolvió esta Corte, fue si había o no responsabilidad solidaria del actor y al decidir que no la hay, era pertinente, en mi concepto, votar acerca de si había responsabilidad individual.Considero que el hecho de que la propuesta sustitutiva no se sometiera a votación, constituye una violación a mis derechos como magistrado y se está cometiendo un abuso, por cuanto no se decide nada. Por esta vía se acaba el derecho de los magistrados de hacer una propuesta, toda vez que la mayoría decide cuales son las propuestas que se votan, lo cual es grave para la democracia judicial.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado ---pies de página--- Aunque este trámite de conciliación no se llevó a cabo, obra a folios 185 a 191 del cuaderno 7 la solicitud suscrita por el Ministro de Transporte Marín Bernal y el representante legal de DRAGACOL S.A., Bray Bohórquez, en los términos señalados. De esta comunicación y la respuesta a la demanda dan cuenta tanto la Contraloría (Auto N° 0026-99 del 13 de enero de 2000, folios 121 y 122 del cuaderno 6), como la Fiscalía en el Auto del 26 de diciembre de 2000 (folios 213 y 214 del cuaderno 4) . Según señala la apoderada del ex ministro Cárdenas a folio 446 del cuaderno 3, éste fue informado por su antecesor Rodrigo Marín Bernal de la existencia del Tribunal de Arbitramento y las pretensiones de DRAGACOL S.A. Corte Constitucional, Sentencia C-088 00 del 2 de febrero de 2000, Exp. D-2469, M.P. Fabio Morón Díaz. Ver Sentencia T-350 98 M.P. Hernando Herrera Vergara (En esta ocasión se estudiaba la vía de hecho existente en un proceso disciplinario adelantado por indebido ejercicio de la abogacía. La Corte concedió la tutela por estimar que “el desistimiento realizado por el actor, con plena facultad para ello y sin perjuicio alguno acreditado en el expediente para su poderdante, constituye una actuación que no reviste una conducta dolosa o perjudicial para los intereses de éste” cuestión que se había asimilado al abandono o descuido del proceso aplicándose una analogía desfavorable y contrariándose el principio de tipicidad en materia sancionatoria. Además, en el proceso no existían pruebas suficientes para deducir un actuar intencionalmente perjudicial para el representado.). En el mismo sentido ver Sentencia T-458 98 y T-1574 00, M.P. José Gregorio Hernández G. ST-231 94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Ver Sentencia T-008 98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,(En esta ocasión, la Corte estudiaba la supuesta vía de hecho por haber tenido en cuenta una prueba nula de pleno derecho en un proceso penal. La Corporación, después de determinar que en el proceso existía un testimonio recaudado con reserva de identidad obtenido contrariando el debido proceso, encontró que esto no constituía vía de hecho porque dentro del proceso esa no era la única prueba en contra del sindicado. Sólo de basarse un proceso únicamente en la prueba inválidamente obtenida se hubiera constituido vía de hecho en el mismo) NOGUERA Laborde, Rodrigo, Introducción General al Derecho Vol. II, Serie Major –6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162 Ver Sentencia C-957 99, M.P. Álvaro Tafur Galvis Ver Sentencia T-439 00, M.P. Alejandro Martínez Caballero GARCÍA Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrua, México 2002, pp. 398 a 399 Ver Sentencia C-251 01, M.P. Carlos Gaviria Díaz Ver Sentencia C-619 01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ver Sentencia T-1169 01, M.P. Rodrigo Escobar Gil Ver Sentencia C-252 01, M.P. Carlos Gaviria Díaz OSPINA Fernández, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Bogotá, Temis 1987, p. 257 Ibídem, p. 258; CUBIDES Camacho, Jorge, Obligaciones, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 3ª edición 1996, p. 47 OSPINA Fernández, op. cit., p. 258; CUBIDES Camacho, Jorge, Obligaciones, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 3ª edición 1996, p. 48 OSPINA Fernández, op. cit., p.
260. En el mismo sentido, CUBIDES Camacho, Jorge, Obligaciones, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 3ª edición 1996, p. 54 Si bien la Ley 472 de 1998 fue expedida el 5 de agosto de 1998, por disposición del artículo 86 entró a regir a partir de agosto de 1999, un año después de su promulgación. Sentencia C-492 97, M.P. : Dr. Hernando Herrera Vergara Ver Sentencia C-215 99, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez Subrayas fuera de texto. C-590 de 2005 Este tipo de defecto es lo que la Corte había llamado anteriormente vía de hecho por defecto sustantivo. Ver entre otras sentencias la T-008 de 1998. Dicho artículo dispone que “…cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades en la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del organismo o entidad contratante o contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. La ley 472 de 1998, según su artículo 88, entró a regir el 4 de agosto de 1999. Mientras que el Acta Conciliatoria, cuya celebración es la que se considera no ajustada a derecho, entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A se firmó el 6 de noviembre de 1998. Subrayas fuera de texto. Consejo de Estado - Sala Contencioso Administrativa – Sección Cuarta. AP- 300 de mayo 31 de 2002. M.P. Ligia López Díaz Ibídem Consejo de Estado - Sala Contencioso Administrativa – Sección Primera. Tutela Rad …2003 00384 02, de enero 30 de 2004. M.P Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta.