SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA SU712 13DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN SANCION DISCIPLINARIA-Vulneración de los principios de imparcialidad e independencia al haber sometido la recusación contra el Procurador -no aceptada por éste- a la decisión de la Viceprocuradora (Salvamento de voto)En el proceso disciplinario que se surtió contra la tutelante, no hay una diferencia entre la autoridad que hace la instrucción y presenta los cargos, de un lado, y la que los resuelve de otro, siendo entonces la misma autoridad quien cumple ambas funciones. Cuando el procedimiento lo surte el Procurador directamente no hay, por lo demás, segunda instancia, y es él mismo desde luego -por la naturaleza del recurso- quien resuelve la reposición. Las normas en las cuales se fundan las sanciones disciplinarias tienen carácter abierto, y no responden a una estricta tipicidad. Si a eso se añade que el proceso se sigue contra un congresista, los riesgos de insuficiente imparcialidad se incrementan, pues al Procurador lo elige el Senado, y el constitucionalismo colombiano ha considerado razonablemente que esto acarrea problemas desde la perspectiva del derecho a un proceso imparcial, cuando quien funge como procesado pertenece a su turno al órgano elector (el Congreso). Entonces si bien en todo proceso judicial y administrativo se debe garantizar el funcionamiento adecuado de instituciones como el impedimento y la recusación, por ser salvaguardas básicas e imprescindibles de los principios de independencia e imparcialidad, es todavía más importante garantizarlo en el procedimiento disciplinario que el Procurador adelanta contra los congresistas, porque en este contexto se convierten en el último amparo de dichos principios. El juez constitucional no debe perder eso de vista. Sin embargo, me parece que en este caso así ocurrió. La recusación formulada por la señora Piedad E. Córdoba Ruíz al Procurador General de la Nación, no fue aceptada por éste, y para dirimir el punto fue remitida a la Viceprocuradora, quien la negó. La Corte consideró en este fallo que en ese hecho no había una violación de la Carta. Estimo, por el contrario, que sí la huboVICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Carece de competencia para resolver, en procedimientos disciplinarios, recusaciones contra el Procurador General no aceptadas por éste (Salvamento de voto)No es sólo que no haya normas en la Constitución o la ley que le atribuyan al cargo de Viceprocurador la competencia para resolver las recusaciones contra el Procurador que este no acepte. Es que además hay una razón suficiente para no asignarle esa competencia al Viceprocurador, y es el derecho fundamental de los disciplinados a no ser objeto de sanciones sino en un proceso adelantado por un funcionario independiente e imparcial, pues en esos eventos quien estaría llamado a resolver las recusaciones sería, como ya se dijo, un empleado de libre nombramiento y remoción del Procurador recusado, según el artículo 182 del Decreto ley 262 de 2000. Por lo mismo, se trataría de un funcionario sujeto a la potestad del Procurador, que podría ser removido de su cargo en cuanto este último así lo decidiera libremente. No son necesarias muchas reflexiones para darse cuenta de que la independencia de la Viceprocuradora deja, en este contexto normativo, notorias dudas sobre su imparcialidad e independencia. Y las dudas importan en esta materia. Por lo cual, en conjunto con la ausencia de un facultad expresa e inequívocamente estatuida en la Constitución y la ley, debe considerarse que la Viceprocuradora no era competente para resolver la recusación interpuesta por la tutelante contra el jefe del Ministerio Público.PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Carece de competencia para destituir e inhabilitar a los congresistas, y en general a los servidores públicos de elección popular (Salvamento de voto)Con el fin de establecer si el texto de la Constitución le atribuye al Procurador competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a los servidores públicos de elección popular, no basta con hacer un minucioso escrutinio gramatical de los artículos 277 y 278 de la Carta, porque éstos se limitan a conferirle al jefe supremo del Ministerio Público una competencia genérica de investigación y sanción disciplinaria, pero no dicen expresamente si esas potestades pueden llegar a ser de destitución e inhabilidad, en los casos de los congresistas, elegidos por votación popular. Hay, en definitiva, una regulación poco específica y concreta, pues las normas constitucionales son por su naturaleza generales y abstractas. La labor del juez es concretarlas, pero no sólo a partir de una lectura insular de sus enunciados, y mucho menos cuando estos conforman la parte orgánica de la Constitución, sino en especial con fundamento en un entendimiento integral de la Constitución, que tenga en cuenta la parte dogmática y los principios que definen la nuestra como una democracia participativa. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN PROCESO DISCIPLINARIO DE CONGRESISTA-Se ve afectado por la elección del Procurador General por parte del Congreso (Salvamento de voto)DERECHOS POLITICOS-Sólo pueden restringirse mediante sanción, si ésta deriva de una condena impuesta por juez competente en un proceso penal, según CADH Y CIDH (Salvamento de voto)La Convención Americana sobre Derechos Humanos es un tratado internacional de derechos humanos ratificado por Colombia, y la Constitución exige interpretar los derechos fundamentales conforme los tratados de derechos humanos de esa naturaleza (CP art. 93). Por lo mismo, la forma de entender el debido proceso debe responder a la regulación de la Convención. Esta última establece por su parte, en el artículo 23, que los derechos políticos sólo pueden restringirse, mediante sanción, si esta deriva de una condena impuesta por juez competente en un proceso penal. En consecuencia, si se acata como es debido el mandato del artículo 93 constitucional, hoy por hoy nuestra Constitución permite imponer sanciones restrictivas de derechos políticos, en los casos de servidores públicos de elección popular, sólo a consecuencia de una condena, dictada por juez competente, en un proceso penal. Supuesto que haya dudas acerca de si eso es lo que dispone el artículo 23 de la Convención, en todo caso está la sentencia López Mendoza vs. Venezuela, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que así lo ratifica, y la Constitución misma es la que les da, a los pronunciamientos de la Corte Interamericana, el carácter de criterios hermenéuticos relevantes de interpretación de los derechos fundamentales. LIMITES AL PODER DISCIPLINARIO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Para sancionar e inhabilitar a Congresistas, y demás servidores públicos de elección popular (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-3005221Acción de tutela promovida por Piedad Esneda Córdoba Ruíz contra la Procuraduría General de la Nación. Magistrado Ponente:Jorge Iván Palacio PalacioReivindicación de los límites perdidosCon el debido respeto, salvo mi voto.
1. En esta ocasión, la Corte Constitucional debía decidir si el Procurador podía sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad a una senadora de la República, en un contexto con características complejas. Por una parte, la destitución e inhabilidad se fundaron en una ley ordinaria (Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único) y en un decreto con fuerza de ley (Dcto ley 262 de 2000) que contemplan normas disciplinarias abiertas. En el proceso que condujo a la sanción, el Procurador directamente formuló el pliego de cargos, los resolvió en una decisión unipersonal y le impuso, a una senadora de la República, elegida por votación popular, una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad por 18 años para ejercer cargos públicos, sin que el procedimiento para estos casos contemple una segunda instancia. El Procurador fue, asimismo, el que desató el recurso de reposición. Durante el trámite disciplinario, la ex senadora recusó al Procurador General, y este, al no aceptarla, la remitió a uno de sus subalternos, la Viceprocuradora, quien la decidió desfavorablemente.
2. En mi concepto, en estas circunstancias lo razonable era concluir que a la demandante sí se le violó su derecho al debido proceso (CP art. 29). Primero, porque incluso si se admite que el Procurador General de la Nación tiene competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a los congresistas, en este caso hubo un claro y flagrante desconocimiento del derecho a contar con un proceso disciplinario en condiciones de imparcialidad e independencia. Segundo, porque a mi juicio el Procurador General de la Nación carece de competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a los congresistas. En ese sentido, me parece que la Corte debió conceder la tutela. La Sala Plena de la Corte fue de otra opinión, y sostuvo que no se presentó ningún desconocimiento de los derechos fundamentales de la señora Piedad E. Córdoba Ruiz. No obstante, era tan notoria la falta de garantías constitucionales dentro del proceso en el cual fue sancionada la peticionaria, que la mayoría de la Sala se vio en la obligación de reconocer, en la parte motiva de este fallo, que tal ausencia de garantías debía imputarse más a “imperfecciones” en el diseño institucional que al modo como este se ha entendido en la práctica y, en particular, en el presente proceso.
3. Reivindico en este salvamento de voto una idea distinta. La ausencia de garantías constitucionales, que fue evidente en este proceso, no se debe objetivamente al diseño institucional, sino a la comprensión que del mismo tienen la Procuraduría y la mayoría de la Corte Constitucional. El constitucionalismo tiene sentido, y es valioso, cuando se lo concibe como un esfuerzo para definir límites razonables al ejercicio del poder, dentro del marco jurídico de la Constitución. Esa es la función que justifica la existencia de esta Corte. Los límites que la mayoría dice añorar en el diseño institucional del procedimiento disciplinario, existen en el constitucionalismo colombiano. Más específicamente, el derecho fundamental al debido proceso establecía, de forma suficiente, las garantías necesarias para asegurar un procedimiento justo en el caso de la señora Piedad E. Córdoba Ruiz. Paso a mostrar cuáles eran esas garantías, y por qué en este caso se violaron.La violación del derecho a un proceso en condiciones de imparcialidad e independencia, al haberse sometido la recusación contra el Procurador -no aceptada por este- a la decisión de la Viceprocuradora4. Aunque no comparto la tesis sostenida por la Corte en esta ocasión, conforme a la cual el Procurador puede sancionar con destitución e inhabilidad a los congresistas, voy a mostrar en primer término por qué, incluso si eso es cierto, en este caso se violó el derecho al debido proceso de la señora Piedad E. Córdoba Ruiz. En efecto, si bien el adelantado por el Procurador no era un procedimiento judicial, sino administrativo, en él debía respetarse el debido proceso, ya que la Constitución dice expresamente: “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (CP art. 29). Entre las exigencias del debido proceso administrativo se encuentra la de observar el principio de “imparcialidad”, pues la Constitución lo menciona expresamente en el conjunto de estándares que gobiernan la función administrativa (CP art. 209). Pues bien, una garantía indispensable de imparcialidad en ese tipo de trámites, es el funcionamiento adecuado de las recusaciones y los impedimentos. Por lo mismo, si bien el Procurador no es juez, porque no está incluido dentro del Título VIII de la Constitución, que trata ‘De la rama judicial’; y si bien tampoco administra justicia, de acuerdo con el artículo 116 de la Carta, pues es un órgano de control (CP art. 118); lo cierto es que debe asegurar el mayor nivel posible de imparcialidad en sus actuaciones, y garantizar el funcionamiento adecuado de las dos instituciones básicas e imprescindibles para asegurar ese principio, como son las de la recusación y el impedimento.
5. Esto es tanto más indispensable, si se tiene en cuenta que el propio diseño legislativo del procedimiento disciplinario ofrece en sí mismo, y como lo sugiere en esta sentencia la mayoría de la Sala Plena, garantías precarias de imparcialidad. En efecto, en el proceso disciplinario que se surtió contra la tutelante, no hay una diferencia entre la autoridad que hace la instrucción y presenta los cargos, de un lado, y la que los resuelve de otro, siendo entonces la misma autoridad quien cumple ambas funciones. Cuando el procedimiento lo surte el Procurador directamente no hay, por lo demás, segunda instancia, y es él mismo desde luego -por la naturaleza del recurso- quien resuelve la reposición. Las normas en las cuales se fundan las sanciones disciplinarias tienen carácter abierto, y no responden a una estricta tipicidad. Si a eso se añade que el proceso se sigue contra un congresista, los riesgos de insuficiente imparcialidad se incrementan, pues -como más adelantes se mostrará- al Procurador lo elige el Senado, y el constitucionalismo colombiano ha considerado razonablemente que esto acarrea problemas desde la perspectiva del derecho a un proceso imparcial, cuando quien funge como procesado pertenece a su turno al órgano elector (el Congreso).
6. Entonces si bien en todo proceso judicial y administrativo se debe garantizar el funcionamiento adecuado de instituciones como el impedimento y la recusación, por ser salvaguardas básicas e imprescindibles de los principios de independencia e imparcialidad, es todavía más importante garantizarlo en el procedimiento disciplinario que el Procurador adelanta contra los congresistas, porque en este contexto se convierten en el último amparo de dichos principios. El juez constitucional no debe perder eso de vista. Sin embargo, me parece que en este caso así ocurrió. La recusación formulada por la señora Piedad E. Córdoba Ruíz al Procurador General de la Nación, Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, no fue aceptada por este, y para dirimir el punto fue remitida a la Viceprocuradora, quien la negó. La Corte consideró en este fallo que en ese hecho no había una violación de la Carta. Estimo, por el contrario, que sí la hubo, y paso a mostrar por qué.
7. Debo empezar por recordar -pues en mi concepto la Corte lo pasó por alto- que según el artículo 121 de la Constitución “[n]inguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. La observancia respetuosa de esa norma implicaba que si al cargo de Viceprocurador no se le ha atribuido, en la Constitución o la ley, competencia para resolver, en procedimientos disciplinarios, recusaciones contra el Procurador General no aceptadas por este, entonces quien cumpla las funciones del cargo de Viceprocurador carece de competencia para resolver dichas recusaciones, y no podría atribuírsele ese poder por vía jurisprudencial. Pues bien, las funciones del Viceprocurador están consignadas en el artículo 17 del Decreto ley 262 de 2000 ‘Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos’. El examen sobre las mismas es concluyente: ninguna de ellas le asigna la de resolver las recusaciones contra el Procurador General cuando este no las acepte. Sólo dice que al Viceprocurador le corresponde “[r]eemplazar al Procurador General en todos los casos de impedimento”.
8. En ninguno de sus numerales, el artículo 17 del Decreto ley 262 de 2000 prevé que el Viceprocurador sea el encargado de resolver las recusaciones contra el Procurador General de la Nación, en los eventos en los cuales este no las acepte, como ocurrió en este caso. No hay tampoco ningún otro precepto, en la Constitución o en la ley, que le atribuya al primero dicha competencia. La sentencia de la cual disiento dice, a pesar de ello, que el Viceprocurador sí es competente para resolver ese tipo de recusaciones, y extrae esa conclusión a partir de una norma del Código Disciplinario Único (art. 88, Ley 734 de 2002), y de una sentencia de la Corte Constitucional (sentencia C-1076 de 2002) en la cual se estudió la constitucionalidad de la primera. Ahora bien, a partir de la lectura de la norma legal citada y de la sentencia que estudió su constitucionalidad, se puede concluir que no eran aplicables al caso de la señora Piedad E. Córdoba Ruiz. El artículo 88 del Código Disciplinario Único no establece quién debe decidir, en los procesos disciplinarios, las recusaciones contra el Procurador General de la Nación cuando este no las acepte, sino quién debe continuar con los procesos disciplinarios inicialmente a cargo del Procurador, cuando este se declare impedido o efectivamente acepte las recusaciones que se presenten en su contra. Esa norma fue demandada en su momento ante la Corte, porque supuestamente violaba los principios de independencia e imparcialidad, en tanto le asignaba el conocimiento de las investigaciones disciplinarias a un subalterno del Procurador cuando este se declarara impedido o aceptara una recusación. En la sentencia C-1076 de 2002, la Corte declaró exequible la norma.
9. El caso planteado en esta ocasión no podía subsumirse estrictamente ni en la hipótesis del artículo 88 del Código Disciplinario Único, ni en la ratio decidendi de la sentencia C-1076 de 2002. El artículo 88 del Código Disciplinario prevé qué hacer con los procesos disciplinarios en curso, cuando el Procurador se declare impedido o acepte la recusación, y dice que las investigaciones deben asignársele al Viceprocurador. La sentencia C-1076 de 2002 dice, por su parte, que esa previsión no desconoce los principios de independencia e imparcialidad. La norma legal, para empezar, no era aplicable a este caso porque el Procurador no se declaró impedido ni aceptó la recusación. La sentencia C-1076 de 2002 no resolvía tampoco el problema de constitucionalidad que se presentaba en este proceso, pues decía que no hay en abstracto violación de los principios de independencia e imparcialidad, si el Viceprocurador continúa los procesos disciplinarios inicialmente a cargo del Procurador, cuando este se declare impedido o acepte una recusación; no si además es constitucional asignarle al Viceprocurador las recusaciones contra el Procurador, cuando este no las acepte. El problema jurídico de la sentencia C-1076 de 2002 era este: ¿resulta contrario a los principios de imparcialidad e independencia, adjudicarle al Viceprocurador las investigaciones disciplinarias inicialmente a cargo del Procurador, cuando este se declare impedido o acepte una recusación? En cambio, el problema que se planteaba esta oportunidad era otro: ¿viola los principios de imparcialidad e independencia que el Viceprocurador resuelva las recusaciones contra el Procurador General, cuando este no las acepte, teniendo en cuenta que el Viceprocurador es un empleado de libre nombramiento y remoción del Procurador? A pesar de estas notorias diferencias, la Sala Plena consideró que la sentencia C-1076 de 2002 contenía una jurisprudencia aplicable.10. Discrepo, sin embargo, de esa apreciación. No sólo, como acabo de decirlo, porque no es estrictamente aplicable ni el artículo 88 de la Ley disciplinaria ni la sentencia C-1076 de 2002, sino además porque me parece inaceptable aplicarlas, por extensión o analogía, a un caso enteramente distinto, como el de la ex senadora Piedad E. Córdoba Ruiz, donde el Procurador decide no aceptar la recusación. La solución prevista en la ley, y conforme a la Constitución según la sentencia C-1076 de 2002, para los eventos en los cuales el Procurador sí acepta una recusación en su contra o se declara impedido, es razonable y no contradice los principios de independencia e imparcialidad, debido a que en esos casos el Viceprocurador no se ve obligado a decidir si contradice o no la opinión jurídica del “jefe supremo” del ente al cual pertenece (CP art 275) en el asunto que se le adjudica. En esos eventos, el Procurador que acepta la recusación o se declara impedido, se aparta del conocimiento del asunto. El Viceprocurador puede entonces emitir con mayores garantías de imparcialidad e independencia un juicio al respecto. Por el contrario, cuando se lo pone a definir si procede o no una recusación contra su jefe, que este por su parte no aceptó, su función necesariamente ha de ser la de decidir si contradice la opinión jurídica de quien orgánicamente es su empleador, y en ese caso las garantías de imparcialidad e independencia se desvanecen.
11. En consecuencia, no es sólo que no haya normas en la Constitución o la ley que le atribuyan al cargo de Viceprocurador la competencia para resolver las recusaciones contra el Procurador que este no acepte. Es que además hay una razón suficiente para no asignarle esa competencia al Viceprocurador, y es el derecho fundamental de los disciplinados a no ser objeto de sanciones sino en un proceso adelantado por un funcionario independiente e imparcial, pues en esos eventos quien estaría llamado a resolver las recusaciones sería, como ya se dijo, un empleado de libre nombramiento y remoción del Procurador recusado, según el artículo 182 del Decreto ley 262 de 2000. Por lo mismo, se trataría de un funcionario sujeto a la potestad del Procurador, que podría ser removido de su cargo en cuanto este último así lo decidiera libremente. No son necesarias muchas reflexiones para darse cuenta de que la independencia de la Viceprocuradora deja, en este contexto normativo, notorias dudas sobre su imparcialidad e independencia. Y las dudas importan en esta materia. Por lo cual, en conjunto con la ausencia de un facultad expresa e inequívocamente estatuida en la Constitución y la ley, debe considerarse que la Viceprocuradora no era competente para resolver la recusación interpuesta por la tutelante contra el jefe del Ministerio Público.12. No pierdo de vista que la Sala Plena hizo uso, en este caso, de un argumento jurisprudencial distinto al anterior para admitir que el cargo de Viceprocurador tiene esa facultad. Dice la mayoría de esta Corte que, en el auto del 14 de mayo de 2009, la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo que el competente para decidir las recusaciones en los procesos administrativos -incluidos los disciplinarios- es el Viceprocurador. No obstante, esa es una interpretación inadmisible de dicha providencia. Para empezar, en esa ocasión la Sección Primera del Consejo de Estado se declaró “incompetente” para conocer de la solicitud presentada por el Procurador, en la cual le pedía únicamente que resolviera una recusación en su contra, y no que en su defecto decidiera quién tenía competencia para ello. El Consejo de Estado, en ese contexto procesal, manifestó que ni en el Código Disciplinario Único, ni ningún otro estatuto o ley, le atribuía esa potestad, y que en esta materia no cabría por otra parte hacer una aplicación analógica: “en el evento sub lite no tiene cabida la aplicación analógica”. Por lo mismo, se declaró incompetente para resolver la recusación. Todo lo demás, referido por ejemplo a quién creyó el Consejo de Estado que era competente para ello, es entonces un dicho de paso, un obiter dictum, y no tiene fuerza vinculante. En ese auto, por otra parte, no se hizo un juicio de constitucionalidad sobre esa posible o hipotética competencia del Viceprocurador, y por ende tal cuestión estaba aún abierta.
13. Lo que sí forma parte de la ratio decidendi del auto del 14 de mayo de 2009 son los fundamentos indispensables, usados por el Consejo de Estado, al concluir que era incompetente para decidir la recusación contra el Procurador. Dentro de ellos se encuentra la convicción, a mi juicio fundada, de que en estas materias no cabe la aplicación analógica, por el principio de legalidad de la competencia (CP art. 29). El respeto por esa decisión del Consejo de Estado; es decir, el respeto por su ratio decidendi, suponía renunciar a la analogía legal para definir quién tenía la competencia de resolver la recusación. Sin embargo, la Corte en este caso hizo todo lo contrario, pues aplicó por analogía las normas que le atribuyen al Viceprocurador el conocimiento de las investigaciones disciplinarias, cuando el Procurador acepte las recusaciones, a un caso distinto, en el cual el Procurador de forma expresa rechaza una recusación. Lo curioso es que, en ello, la Corte dice seguir el auto del Consejo de Estado. ¿Cómo es eso posible? Siguiendo, no la ratio decidendi del auto que dice respetar, sino acogiendo lo que el Consejo de Estado dice de paso, en uno de sus fragmentos, y que no tiene incidencia alguna en la parte resolutiva de esa decisión. En otras palabras: la Corte sigue el obiter dictum de un fallo, para justificar el desconocimiento de su ratio decidendi. No comparto esta manera de razonar, no solamente porque me parece injustificada, y en cierto sentido incomprensible, sino además porque es inconsistente con las convenciones que esta Corte ha fijado para la interpretación de providencias judiciales, y con la Constitución.
14. Teniendo en cuenta entonces que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, y considerando que los disciplinados por el Procurador tienen derecho a que un funcionario independiente e imparcial resuelva las recusaciones que ellos instauren contra este último, cuando él por su parte no las acepte, por lo antes mencionado, en mi concepto no debía ser la Viceprocuradora la encargada de decidir la recusación presentada por la señora Piedad E. Córdoba Ruíz contra el Procurador, quien es el jefe supremo del Ministerio Público. ¿Quién, en su lugar, debía resolverla? En este proceso no se evidenció que el ordenamiento constitucional y legal prevea una respuesta específica para esa pregunta. La función de la Corte no era tampoco proveerla, sino controlar la constitucionalidad de lo que ocurrió en el proceso, pues esa es la labor primordial del juez de tutela (CP art. 86). La dificultad que se advierte al identificar quién guarda competencia para resolver la recusación que se presentó contra el Procurador en este caso, no la niego. Pero sí considero inadmisible que se hubiera presentado como una solución conforme al debido proceso, una decisión que no lo es, por todas las razones antes expuestas.La incompetencia del Procurador para destituir e inhabilitar a los congresistas con arreglo a una ley ordinaria15. Ahora bien, la violación de los derechos fundamentales de la señora Piedad E. Córdoba Ruiz es todavía más grave, si se tiene en cuenta que además el Procurador General de la Nación carecía de competencia para sancionarla con destitución e inhabilidad. Es verdad que, en la jurisprudencia constitucional, una sentencia de tutela llegó en otra época a sostener lo contrario. Ese hecho, sin embargo, no resultaba suficiente para concluir que el Procurador tuviera actualmente y en este caso tal potestad, pues había razones más poderosas para considerar que carecía de ella, y por tanto para cambiar la jurisprudencia, que para mantenerla. En efecto, primero que todo, la interpretación constitucional en la cual se basó en su momento la Corte para fijar esa posición surge de una muy discutible lectura del texto constitucional. Segundo, esa postura corresponde a un único fallo, adoptado por una Sala de Revisión, que luego no se ha reiterado de forma consistente, consolidada y relevante. Tercero, en los últimos años ha habido desarrollos jurisprudenciales internos e internacionales, que debían conducir -a mi juicio inexorablemente- a un cambio de jurisprudencia. Paso a exponer esas razones. a. El texto constitucional no le reconoce al Procurador, inequívocamente, la facultad de sancionar con destitución e inhabilidad a los congresistas
16. Empiezo por mostrar por qué no es verdad que el texto de la Constitución le reconozca al Procurador General la competencia de sancionar con destitución e inhabilidad a congresistas, ni en general a los servidores públicos de elección popular. En este fallo se invocó, para sustentar la atribución del Procurador, el artículo 277-6 de la Constitución. Esa norma dice que al Procurador General le corresponde “[e]jercer vigilancia superior”, obsérvese bien, “vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular”. Luego, la Constitución dice que el Procurador puede, además de vigilar la conducta oficial de los servidores de elección popular, “ejercer preferentemente el poder disciplinario”, y asimismo “adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las sanciones conforme a la ley” (CP art. 277 num. 6). Concuerdo con que, en esta disposición, se le reconoce al Procurador competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a las personas que desempeñen funciones públicos, “inclusive las de elección popular”, pues esta última expresión define el ámbito de validez respecto de las competencias mencionadas en el artículo 277 numeral 6 de la Constitución.
17. No obstante, el hecho de que el Procurador pueda investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular no es equivalente a que pueda imponerles entonces cualquier sanción. Hay sanciones que sólo puede imponer un juez, y el caso más obvio es de las que implican privación de la libertad (CP art. 28). Otras sanciones no puede imponerlas ni siquiera un juez, como la de confiscación, por ejemplo (CP art. 34). Y hay otras que son manifiestamente desproporcionadas, y por tanto prohibidas por el deber de configurar un orden justo, y de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales (CP Preámbulo y arts. 1 y 2). Con el fin de establecer si el texto de la Constitución le atribuye al Procurador competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a los servidores públicos de elección popular, no basta con hacer un minucioso escrutinio gramatical de los artículos 277 y 278 de la Carta, porque estos -como antes se mencionó- se limitan a conferirle al jefe supremo del Ministerio Público una competencia genérica de investigación y sanción disciplinaria, pero no dicen expresamente si esas potestades pueden llegar a ser de destitución e inhabilidad, en los casos de los congresistas, elegidos por votación popular. Hay, en definitiva, una regulación poco específica y concreta, pues las normas constitucionales son por su naturaleza generales y abstractas. La labor del juez es concretarlas, pero no sólo a partir de una lectura insular de sus enunciados, y mucho menos cuando estos conforman la parte orgánica de la Constitución, sino en especial con fundamento en un entendimiento integral de la Constitución, que tenga en cuenta la parte dogmática y los principios que definen la nuestra como una democracia participativa.
18. En este caso, por ende, las competencias del Procurador debían delimitarse teniendo en cuenta otras normas de la Constitución. En primer lugar, los artículos 98 y 99 de la Carta. Estos últimos contemplan una reserva judicial para privar o suspenderle a un ciudadano el ejercicio de la ciudadanía. En efecto, el artículo 98 Superior dispone que el ejercicio de la ciudadanía puede suspenderse únicamente “en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley”. La implicación de suspenderle a una persona el ejercicio de la ciudadanía la prevé la misma Constitución: “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción” (CP art. 99). Como se ve, entre las consecuencias de suspenderle a un ciudadano el ejercicio de la ciudadanía, está la de inhabilitarlo para ejercer cargos y funciones públicas. La inhabilitación es entonces una suspensión parcial de la ciudadanía, pues le cierra al ciudadano la posibilidad de ejercer los derechos político a ser elegido y a desempeñar cargos y funciones públicas (CP art. 40), y por lo mismo debe contar con las garantías que establecen los artículos 98 y 99 de la Carta.
19. No tendría sentido, y sería injustificable, limitar la reserva judicial a las sanciones que nominalmente sean una suspensión de la calidad de ciudadano en ejercicio, y no una inhabilitación parcialmente igual en sus efectos, aunque en el fondo sus implicaciones en términos de derechos políticos sean constitucionalmente equiparables. Debería ser innecesario resaltar que la garantía de los derechos políticos a ser elegido y a conformar y ejercer el poder público, es condición indispensables para que una sociedad pueda considerarse democrática. La pérdida transitoria de los derechos a ser elegido o a desempeñar cargos y funciones públicas es una restricción tan severa dentro de una sociedad que aspira a ser democrática, que sólo debe aceptarse cuando se ofrezcan las mismas garantías exigidas para imponer una pena, en un proceso judicial, pues su intensidad es equiparable; es decir, cuando menos, debe imponerse sólo cuando exista previo pronunciamiento de autoridad judicial competente. Por estas razones pienso que, según los artículos 98 y 99 de la Constitución, el Procurador General de la Nación carecía de competencia para sancionar con inhabilidad a la ex senadora Piedad E. Córdoba Ruíz.20. Ahora bien, considero además que no tenía tampoco atribuciones para destituirla. El artículo 278 de la Constitución establece que el Procurador General de la Nación debe ser “directamente” quien desvincule del cargo, en los procesos disciplinarios, “al funcionario público” que incurra en las faltas allí expresamente señaladas. No obstante, de nuevo nos encontramos con un texto que no precisa si el Procurador puede, en ejercicio de esa facultad, destituir incluso a los funcionarios de elección popular, pues la regulación sobre los sujetos disciplinables es también genérica. Sin embargo, de ello no se puede inferir que sea indiferente para la Constitución qué tipo de funcionario es el destituido, pues existen notorias diferencias entre los principios constitucionales que se afectan cuando se destituye a un servidor de elección popular, en la medida en que está cumpliendo un mandato electoral de carácter popular, y los principios comprometidos cuando se impone una destitución a un servidor nominado al margen de un certamen electoral y democrático. En el primer caso se afecta lo que la Corte ha denominado, en su jurisprudencia, el principio de representación efectiva, que es el mandato de conformar los cargos de elección popular con personas efectivamente electas, y no por otras nominadas. En el segundo caso, en cambio, tal consecuencia no se produce, pues la destitución de un funcionario nominado no implica una limitación del principio de representación efectiva, en la medida en que dicho servidor no es un representante electo en un certamen democrático.
21. La destitución de un funcionario elegido por el voto popular no produce entonces el mismo impacto constitucional que la de un servidor público nominado, que carezca de un mandato impartido por el electorado. Es impensable que en una democracia las condiciones para imponer la destitución a un servidor electo democráticamente puedan ser las que ofrece actualmente el proceso disciplinario que adelanta el Procurador contra los congresistas. No ofrece suficientes garantías de imparcialidad, como antes lo señalé, en primer término porque, como lo señalé, cuando el Procurador decide no aceptar las recusaciones en su contra, el competente para decidir si tiene razón o no es uno de sus subalternos (el Viceprocurador). En segundo término, debido a que en la estructura actual del proceso disciplinario no hay diferencia entre quien formula los cargos, de un lado, y quien juzga si hubo o no falta e impone la sanción por otro. En tercer lugar, porque carece de controles intra orgánicos, en tanto no hay autoridades dentro de la Procuraduría que puedan frenar o contrapesar las decisiones del Procurador, como sí los hay en los órganos judiciales colegiados con los demás magistrados. Finalmente, como lo mostraré, al Procurador lo elige el Congreso, y esto, en el constitucionalismo colombiano, se ha considerado como un elemento que impacta indefectiblemente la imparcialidad al juzgar los actos de los congresistas.22. En efecto, según el constitucionalismo colombiano, el hecho de que el Procurador General de la Nación sea elegido por el Congreso afecta su imparcialidad para enjuiciar disciplinariamente los actos de los congresistas. En el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, cuando se discutía cuál debía ser el organismo encargado de imponer la pérdida de investidura a los Congresistas, se propuso en algún momento atribuirle la competencia a la Corte Constitucional. No obstante –y esto es relevante- tal sugerencia se frenó debido a que los miembros de la Corte Constitucional debían ser electos por el propio Congreso. Ante ese hecho, el esquema de frenos y contrapesos que pretendía instaurarse en la nueva Carta -dijo la Asamblea- estaba en peligro de no funcionar, o de no hacerlo de un modo óptimo, debido a los problemas de independencia e imparcialidad que se derivaban de admitir en el elegido la potestad de juzgar a sus propios electores. En la sentencia SU-1159 de 2003, la Corte refirió la intervención de un Constituyente, como ilustrativa de las razones que tuvo la Asamblea para definir el juez de la desinvestidura de congresistas: “[…] En la sesión Plenaria de junio 6 de 1991 Jaime Castro respondió una inquietud del constituyente Misael Pastrana Borrero en los siguientes término: “Nosotros Señor Delegatario Pastrana Borrero, precisamente al medio día de hoy, en la Comisión accidental que se ocupa del tema de la Corte Constitucional o del reforzamiento de la actual Sala Constitucional, analizamos este punto, al hablar de las atribuciones y dijimos que todo quedaba condicionado al origen de la Corte o al origen de la Sala, porque es claro que si el Congreso interviene en la designación de los magistrados de la Sala o de la Corte, pues no convendría darle a ese tribunal la facultad de conocer de la pérdida de la investidura de los miembros de las cámaras, entonces por eso la decisión que había tomado esta comisión de hablar de Consejo de Estado, que tampoco es propuesta de la Comisión Accidental, de Estatuto del Congresista, si así venía la tercera, nos pareció válida, pero usted tiene razón si se aprueba una Corte Constitucional o una Sala Constitucional, en las que no intervenga el Congreso para efectos de su escogencia, de su designación, bien puede pasarse esta función a esa Corte o a esa Sala Constitucional, pero yo diría que eso sólo lo podemos saber si el 19 de este mes cuando estemos terminando el primer debate y que la Comisión Codificadora dentro de la facultad que tiene de sugerir cambios bien podría hacerlo.” Antecedentes del artículo 184 de la Constitución. Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo.”23. Como se aprecia, el Constituyente trató de diseñar la pérdida de investidura de congresistas, que es una institución ético disciplinaria, como imponible por una autoridad independiente por completo del Congreso de la República; es decir, independiente tanto en su funcionamiento como en el origen. Una de las autoridades que cumplía dichas condiciones era el Consejo de Estado, por ser en su origen independiente del Congreso. La Corte Constitucional, por el contrario, no tendría ese origen, tan independiente del Congreso, pues sus miembros son elegidos por el Senado a partir de sendas ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado (CP art. 239). Pues bien, esto me parece suficiente para señalar el problema que existe al admitir que el Procurador General tenga competencia para imponer sanciones a los congresistas consistentes en destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por dieciocho (18) años, que en sus efectos es semejante a la desinvestidura. El Procurador podría, según eso, juzgar a sus electores. Pero esta función, que preocupó al Constituyente, piensa la Corte Constitucional que se la atribuyó el mismo Constituyente, en los artículos 277 y 278, a la Procuraduría, a pesar de que ofrece menos garantías de imparcialidad e independencia que las de un juez en un proceso judicial.
24. El Procurador General, sin ser juez, puede entonces imponerle a una senadora elegida popularmente una sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por 18 años. Es revelador observar, en contraste, lo siguiente. El ordenamiento prevé una sanción contundente para los congresistas, denominada pérdida de investidura. Si hay alguna justificación para que pueda imponerse una sanción de esta magnitud, en contra de un miembro del parlamento, es que la decisión la toma un juez: el Consejo de Estado. Sólo un juez puede investigar, juzgar y sancionar a los congresistas en un proceso por pérdida de investidura, debido a que tan drástica consecuencia exige todo un haz de garantías dentro de un procedimiento judicial. La Corte Constitucional lo ha reconocido así, expresamente, por ejemplo en la sentencia C-319 de 1994. En esa oportunidad, resolvía si se ajustaba a la Constitución una norma que le asignaba al Consejo de Estado en pleno, incluida la Sala de Consulta y Servicio Civil, la competencia para decidir sobre los procesos de pérdida de investidura de los congresistas. La Corporación interpretó que no, pues la Constitución estatuye que el de pérdida de investidura de los congresistas es esencialmente un ‘juicio’, con ciertas particularidades, que sólo puede ser efectuado por autoridad jurisdiccional, pues requiere el mayor nivel posible de independencia, imparcialidad y competencia técnica en asuntos jurisdiccionales. Dado que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no es una autoridad de esa índole, decidió declarar inexequible el precepto enjuiciado. Por tanto, en vigencia de la Constitución de 1991, sólo un juez puede investigar, juzgar y sancionar a los congresistas en los procesos de pérdida de investidura.
25. Siendo así las cosas, que el Procurador General pueda imponer a un congresista una sanción tan severa e intensa como la destitución y la inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por 18 años, sin ser juez, ni ser un organismo colegiado, y pese a ser electo por el Congreso, no deja entonces de resultar asombroso. Esa función, que le reconoce la Corte al Procurador General de la Nación, considera la mayoría de la Sala Plena que se ajusta a la Constitución. Pero pocas cosas hay más contrarias a una Constitución democrática, y a un Estado de Derecho, que reconocerle a un servidor administrativo la función de imponer sanciones de esta naturaleza a un congresista, en un contexto huérfano de garantías de defensa, imparcialidad e independencia. Entonces, si bien la Corte ha sostenido, como antes lo señalé, que la competencia del Procurador para imponer sanciones de inhabilidad no desconoce la Constitución, paso a exponer por qué, en mi concepto, esa jurisprudencia ha perdido fuerza, y por qué en consecuencia debía adoptarse un pronunciamiento distinto al que en esta oportunidad la Sala decidió acoger. b. La jurisprudencia constitucional invocada para ratificar la competencia del Procurador en casos como este, no estaba consolidada26. La mayoría de la Sala Plena adujo que la competencia del Procurador General para sancionar con destitución e inhabilidad a los congresistas la ha reconocido y ratificado la Corte Constitucional en las sentencias C-025 de 1993, C-280 de 1996, T-544 de 2004 y C-482 de 2008. No obstante, creo que, de todas las citadas en el fallo del cual me aparto, sólo una resultaba pertinente, para efectos de determinar si el Procurador puede sancionar a los parlamentarios con destitución e inhabilidad: la sentencia T-544 de 2004. En esa oportunidad, una Sala de Revisión de la Corte sostuvo que el Procurador General de la Nación tenía competencia para investigar, y eventualmente sancionar con destitución e inhabilidad, a un congresista en un procedimiento disciplinario. Esa sentencia es entonces un precedente, y además desfavorable a la tutela de la señora Córdoba Ruíz. Sin embargo, la Sala cita también como precedentes otras decisiones que a mi juicio no lo son. Dice que aparte de la sentencia T-544 de 2004, en las sentencias C-025 de 1993, C-280 de 1996 y C-482 de 2008, se ha considerado igualmente que el Procurador puede destituir e inhabilitar a los congresistas. Pero estas providencias tratan asuntos diferentes, si bien temáticamente relacionados con el que el que estaba bajo examen. En efecto, la sentencia C-025 de 1993 estudiaba la constitucionalidad de una norma que sólo preveía potestades de vigilancia sobre los parlamentarios. La sentencia C-280 de 1996 estudió una disposición que únicamente establecía facultades de investigación disciplinaria. Y la sentencia C-482 de 2008 se contraía a la cuestión de cuál tipo de ley era la exigida para expedir un código ético disciplinario de congresistas.
27. Como se ve, ninguna de estas decisiones abordaba puntual y específicamente un caso, a partir del cual debiera resolver el problema de si el Procurador General de la Nación es competente para imponer sanciones disciplinarias a los congresistas, consistentes en destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. Ahora bien, un principio básico e ineludible de interpretación de las decisiones judiciales es que lo vinculante en un pronunciamiento judicial -incluso del juez constitucional- es únicamente lo que resulte indispensable para resolver el caso concreto que se le somete, y no las consideraciones que haga sobre casos, asuntos o problemas hipotéticos, aunque tengan relaciones temáticas con el sometido a examen. Lo que se diga sobre estos últimos puntos sería un obiter dictum; es decir, un dicho de paso sin fuerza vinculante. Por lo mismo, de las sentencias que se acaban de citar, excepto por la T-544 de 2004, no podía extraerse un pronunciamiento vinculante para este proceso, pues versaban sobre cuestiones jurídicas distintas a si el Procurador tiene, según la Constitución, el poder para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad a los congresistas.28. Entonces, en suma, es verdad que había un precedente aplicable a este caso (sentencia T-544 de 2004). Pero también lo es que surge de una decisión única, adoptada por una Sala de Revisión, que a su turno no se apoyaba en ningún precedente, y que postula una interpretación discutible del texto de la Carta, que no había sido ratificada -hasta este fallo- por la jurisprudencia constitucional. La fuerza vinculante es entonces relativa. Pero además se ve erosionada, una vez se tiene en cuenta que después de su expedición, ha habido dos pronunciamientos, uno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otro de la Sala Plena de la Corte Constitucional, a partir de los cuales la posición fijada en sentencia T-544 de 2004 se ha vuelto insostenible. c. Dos pronunciamientos recientes que erosionan el precedente de la T-544 de 2004, y conducen a considerar incompetente al Procurador para destituir e inhabilitar a los congresistas, con arreglo a una ley ordinaria
29. Después de la sentencia T-544 de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expidió la sentencia López Mendoza v. Venezuela (2011). En ella sostuvo que el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) debe interpretarse en el sentido de que una sanción restrictiva de derechos políticos, sólo es válida si se adopta luego de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Cuando la sanción restringe derechos políticos, pero no es impuesta por un juez competente, en un proceso penal, entonces viola la Convención. En ese caso, por lo mismo, la Corte IDH concluyó que al señor López Mendoza, a la sazón servidor de elección popular, se le habían violado sus derechos políticos, en tanto la restricción impuesta sobre los mismos era fruto de una sanción dispuesta por autoridad no judicial, y no dentro de un proceso penal. La Corte IDH dice, específicamente, en el párrafo 107: “[n]inguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana”. Y finalmente concluye: “[e]n virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza”.
30. El caso de la decisión López Mendoza vs. Venezuela era entonces similar al de la tutelante. En efecto, por una parte, la peticionaria era una servidora pública de elección popular. Se le impuso una sanción disciplinaria, consistente en destitución e inhabilidad para ejercer funciones y cargos públicos, que en la Constitución colombiana equivale a una restricción de derechos políticos, pues el artículo 40 de la Carta establece -entre otros derechos políticos- los de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40). La sanción no fue impuesta en un proceso penal, sino en un trámite disciplinario, adelantado conforme la Ley 734 de 2002 ‘por la cual se expide el Código Disciplinario Único’. Finalmente, la sanción la impuso el Procurador General de la Nación, quien no tiene la investidura de un juez ya que, de un lado, sus funciones no están reguladas dentro del Título VIII de la Constitución, que trata ‘De la rama judicial’; de otro lado, tampoco es uno de los órganos que administra justicia, de acuerdo con el artículo 116 de la Carta (CP art. 118); más bien, es un órgano de control, entre cuyas competencias no se encuentra la de ejercer función jurisdiccional (decir el derecho). Esas son justamente las propiedades relevantes del caso López Mendoza vs. Venezuela, y son precisamente esos hechos los que condujeron a la Corte IDH a sostener en ese asunto que había una violación del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pienso, por lo mismo, que en este caso también hubo una conculcación de tal garantía.31. Ahora bien, la mayoría de esta Corte sostuvo que la conclusión de la Corte IDH en la sentencia López Mendoza no era aplicable a este proceso, porque en su criterio el caso López Mendoza “ocurrió en un contexto fáctico y jurídico diferente” al que debía resolverse en esta ocasión, en la cual la afectada fue la señora Piedad E. Córdoba Ruiz. Para sustentar esa afirmación, la Sala aseguró que en el caso venezolano la Constitución de ese país prevé como regla que el ejercicio de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial en firme en los casos que determine la ley, y agrega que la Corte IDH “comenzó por reconocer” ese aspecto como relevante. La mayoría agrega a lo anterior, que esa situación es distinta a la que se presentó en este proceso, ya que la Constitución colombiana no prevé una reserva judicial para imponer restricciones a derechos políticos mediante sanción.
32. Disiento de esa apreciación. Empiezo por señalar que la función de la Corte IDH -según ella misma- no es interpretar el derecho interno de los Estados, ni tampoco definir si una conducta o regulación se ajusta a las constituciones internas de los países, sino si se han violado o no los derechos reconocidos en la Convención. La constitucionalidad de las medidas analizadas, en el caso López Mendoza, pudo ser relevante para determinar entonces el grado de responsabilidad del Estado venezolano, pero no para establecer si había una violación de la Convención Americana. Las alusiones que hace la Corte IDH a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela están en un pie de página, sin comentarios, análisis, observaciones interpretativas o conclusiones. En el cuerpo de la providencia no aparece ninguna mención al derecho interno de Venezuela. Sí aparece, por el contrario, una referencia expresa a que la Corte IDH no se ocupa de definir la constitucionalidad, a la luz del derecho interno, del caso del señor López Mendoza. Obsérvese lo que dice la Corte IDH en el párrafo 104:“104. La Corte debe determinar si las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara su candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la Convención Americana. No corresponde, en cambio, que la Corte se pronuncie sobre la interpretación del derecho interno venezolano y, en particular, sobre la compatibilidad o incompatibilidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF con la Constitución de Venezuela” (énfasis añadido).
33. Si la Corte IDH consideró que no le correspondía definir la compatibilidad de la ley o de las prácticas venezolanas con la Constitución de ese país, para efectos de determinar si había o no una violación de la Convención, ¿entonces cómo puede decirse que la regulación constitucional interna de un país sea relevante para definir la convencionalidad de una medida interna? De ser cierto, como sostiene la mayoría, que para evaluar si se ha infringido la Convención es necesario establecer primero cuál es la regulación constitucional de cada país, la Corte Interamericana lo hubiera hecho antes de todo en la sentencia del caso López Mendoza. Sin embargo, ya se advirtió que no sólo no lo hizo, sino que además sostuvo que no le correspondía hacerlo. Para la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como fue interpretada en el citado fallo por la Corte IDH, lo relevante a efectos de definir si hay o no violación de derechos políticos es, en casos como este, si la restricción de los mismos se impone mediante sanción, si esta es dispuesta en una condena, dictada por juez competente, en un proceso penal, o no es así. Las disposiciones constitucionales internas serían relevantes, a lo sumo, para determinar el grado de responsabilidad. Las diferencias que eventualmente pueda haber entre nuestra Constitución y la venezolana no eran entonces decisivas, como lo dice la Sala en este fallo.34. Pero además, las diferencias que la Sala parece advertir entre la regulación constitucional colombiana y la que infiere de la venezolana, no me parecen claras e inequívocas. Primero que todo, porque los artículos 98 y 99 de la Constitución colombiana establecen, como antes se mencionó, una reserva judicial para privar a un ciudadano -así sea transitoriamente- de sus derechos a elegir y ser elegido y de desempeñar cargos y funciones públicas. Pero, aparte de lo anterior, incluso si se sostiene que dichas normas no prevén una reserva judicial en la materia, lo cierto es que la diferencia es también inexistente, pues si la hay es debido precisamente al desconocimiento de lo que dispone la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La mayoría de la Corte sostiene que en Colombia no se exige sentencia judicial para restringirle a una persona, mediante sanción, sus derechos políticos, pero parece no advertir que eso lo puede sostener mientras desconozca la Convención y, en especial, el entendimiento de la misma plasmado en la sentencia López Mendoza. Ese desconocimiento, sin embargo, revela, al menos en mi criterio, una infracción constitucional, como lo muestro enseguida.
35. La Convención Americana sobre Derechos Humanos es un tratado internacional de derechos humanos ratificado por Colombia, y la Constitución exige interpretar los derechos fundamentales conforme los tratados de derechos humanos de esa naturaleza (CP art. 93). Por lo mismo, la forma de entender el debido proceso debe responder a la regulación de la Convención. Esta última establece por su parte, en el artículo 23, que los derechos políticos sólo pueden restringirse, mediante sanción, si esta deriva de una condena impuesta por juez competente en un proceso penal. En consecuencia, si se acata como es debido el mandato del artículo 93 constitucional, hoy por hoy nuestra Constitución permite imponer sanciones restrictivas de derechos políticos, en los casos de servidores públicos de elección popular, sólo a consecuencia de una condena, dictada por juez competente, en un proceso penal. Supuesto que haya dudas acerca de si eso es lo que dispone el artículo 23 de la Convención, en todo caso está la sentencia López Mendoza vs. Venezuela, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que así lo ratifica, y la Constitución misma es la que les da, a los pronunciamientos de la Corte Interamericana, el carácter de criterios hermenéuticos relevantes de interpretación de los derechos fundamentales.
36. La decisión López Mendoza erosionó, en definitiva, el precedente que emanaba de la sentencia T-544 de 2004, y en virtud suya esta última perdió fuerza vinculante. La fuerza que pierde no se la devuelve una alusión a la sentencia C-028 de 2006, en la cual esta Corte sostuvo, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, que el legislador puede, sin violar el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atribuirle al Procurador General la facultad de imponer sanciones disciplinarias de inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas. Discrepo entonces de que dicha sentencia tenga el alcance que parece adjudicarle la Sala en esta oportunidad. Para empezar, por obvias razones cronológicas, en la sentencia C-028 de 2006 no se tuvo en cuenta la decisión de la Corte IDH en el caso López Mendoza. Pero además, la sentencia C-028 de 2006 se adoptó en ejercicio de una competencia de control abstracto de constitucionalidad, y por lo mismo en ella la pregunta era si el legislador podía adjudicarle una atribución de ese tipo al Procurador. Si bien la respuesta fue afirmativa, en ella no está comprendida automáticamente una contestación a la pregunta concreta y específica de si una vez se le ha atribuido esa función al Procurador, este puede ejercerla incluso respecto de servidores públicos de elección popular, como los congresistas. La sentencia C-028 de 2006 debe entonces interpretarse como una respuesta a la pregunta por los límites constitucionales que tiene el legislador, en la atribución de competencias al Procurador, y no como una contestación a la pregunta por los límites constitucionales que tiene el Procurador en el ejercicio de esos poderes. Son dos asuntos distintos, y deben diferenciarse cuidadosamente. En suma, la sentencia C-028 de 2006 no resolvía el problema que se planteaba en esta ocasión, y por lo mismo no podía considerarse como un respaldo o una reiteración de la T-544 de 2004.37. Entonces el precedente constitucional, emanado de la sentencia T-544 de 2004, perdió fuerza con la sentencia López Mendoza. Pero antes también había sufrido otro impacto relevante, que condicionaba la competencia disciplinaria a la expedición de una ley orgánica sobre la materia, con la decisión adoptada por la Corte en la sentencia C-482 de 2008. En esta última, la Corporación declaró inexequible un proyecto de ley por medio del cual se pretendía expedir el ‘Código de Ética del Congresista’, y lo hizo sobre la base de que desconocía la reserva de ley orgánica en esta materia. Es importante resaltar que a pesar de su título, el proyecto de Código entonces controlado no contenía sin embargo regulaciones pura o estrictamente éticas, ausentes como las normas éticas, de coerción, sino que por el contrario preveían falta y sanciones de corte disciplinario, susceptibles de imponerse incluso de forma coactiva, en los términos en ella previstos. La Corte Constitucional dijo expresamente, al respecto, en la parte motiva de la sentencia C-482 de 2008, que “en la medida en que el Código de Ética de los congresistas se orienta a establecer instrumentos de control y sanciones para las conductas que resulten contrarias a los deberes funcionales de los congresistas, claramente tiene una naturaleza disciplinaria” (énfasis añadido). En la sentencia C-482 de 2008, la Corte sostuvo que al ser esa una regulación disciplinaria aplicable específicamente a los congresistas, estaba sometida a una reserva de ley orgánica, pues según sus propias palabras “toda regulación de carácter disciplinario”, obsérvese bien, “toda regulación de carácter disciplinario aplicable de manera específica a los congresistas está sujeta a una reserva de ley orgánica”.
38. Esta formulación tiene, como se ve, un ámbito de aplicación amplio, pues parece referirse a que toda regulación disciplinaria está sujeta a dicha reserva. No obstante, no pretendo sostener que todo tipo de normatividad disciplinaria aplicable a los congresistas tenga reserva de ley orgánica, pero sí que este es un antecedente sólido para interpretar que al menos algunas regulaciones de orden disciplinario, aplicables específicamente a los congresistas, deben estar previstas en una ley orgánica. El fundamento constitucional de esa reserva, para un caso como el examinado en la sentencia C-482 de 2008, reside fundamentalmente en el artículo 185 de la Carta. Conforme a este último, los votos y opiniones de los congresistas son inviolables, “sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”. Esta norma, como se ve, autoriza al legislador para contemplar en el reglamento, que a su turno tiene reserva de ley orgánica (CP art. 151), normas disciplinarias que delimiten razonablemente la actividad parlamentaria expresada en votos y opiniones. Sin embargo, esa no es la única materia de la regulación disciplinaria de los congresistas que está sujeta a una reserva de tal naturaleza. En mi criterio, si bien no hay una reserva absoluta de ley orgánica en materia disciplinaria de los congresistas, sí debe haberla en lo que respecta a sanciones disciplinarias que impliquen sustraer al parlamentario del ejercicio de sus funciones, como en los casos en los que la medida sancionatoria consiste en destitución e inhabilidad, al menos mientras sea posible que un funcionario administrativo, electo por la mayoría del Congreso (o de una de sus cámaras), sea quien discipline a los senadores y representantes a la Cámara. Es conveniente mostrar esto con algún detenimiento.
39. El fundamento para una reserva de ley orgánica en este punto, cuando las sanciones consisten en destitución e inhabilidad, se deriva en primer lugar del artículo 151 Superior, que define las materias propias de este tipo de ley. Dicho artículo establece que el Congreso expedirá leyes orgánicas “a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”. Es decir, que aquellos asuntos asociados a la actividad legislativa estarían, al menos en principio, reservados a la ley orgánica. Es razonable entender que uno de los asuntos asociados a la actividad legislativa es el atinente a las condiciones que hacen posible la actividad congresional; es decir, el relativo a los presupuestos de los que depende que la actividad legislativa tenga efectivamente lugar. Ahora bien, una condición indispensable para que el parlamento en efecto funcione, es que sus integrantes no encuentren obstáculos para ejercer sus competencias y atribuciones, por las decisiones de otras ramas u órganos del poder público. El funcionamiento del Congreso; esto es, la actividad legislativa, depende en otras palabras de que los congresistas puedan o no participar de ella, y que puedan participar de ella depende en parte de que otras autoridades no les impidan hacerlo. Cuando se admite que a los congresistas se les imponga una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos, se está aceptando precisamente una forma de impedirles participar de la actividad legislativa, y por lo mismo lo coherente con el artículo 151 constitucional sería que los casos en los cuales sea posible imponer una sanción de esta envergadura, estén previstos en una ley orgánica.
40. El fundamento de esta reserva es desde luego más profundo. Cuando las causas para sustraer al parlamentario de la actividad legislativa las define un juez, en condiciones óptimas de independencia e imparcialidad, la ausencia de una ley orgánica se contrarresta por el entramado de garantías con las cuales cuenta toda persona en un proceso judicial. Por lo mismo, lo que sostengo aquí no podría entenderse aplicable también a los asuntos penales, donde la imposición de las medidas de aseguramiento -dentro de las cuales puede haber privaciones cautelares de la libertad- depende de un juez. En cambio, cuando quien decide si sustrae al parlamentario de la actividad no es un juez, sino un funcionario administrativo, al margen de un proceso judicial, con insuficientes garantías para el procesado, las exigencias en cuanto al tipo de ley que debe contener las faltas y las sanciones que implican tal sustracción deben ser distintas. Las leyes orgánicas las aprueba la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara del Congreso (CP art. 151). La expedición de leyes orgánicas exige por tanto un nivel de concertación o acuerdo superior al que se requiere para aprobar leyes ordinarias, y esa exigencia adicional contribuye a incorporar en la toma de decisiones voces distintas de las que conforman la mayoría ordinaria del Congreso, y en consecuencia propicia la inclusión de quienes forman parte de las minorías étnicas y políticas. La reserva de ley orgánica para congresistas, en las hipótesis de destitución e inhabilidad, es entonces una garantía necesaria (aunque insuficiente) de que el poder disciplinario no se convertirá en un instrumento al servicio de una mayoría simple del Parlamento, con el cual destruir los partidos o voces minoritarias dentro del órgano legislativo. Esta garantía es tanto más necesaria, en un contexto en el cual se confía el poder disciplinario a un organismo cuyo jefe supremo, el Procurador General de la Nación, es electo precisamente por la mayoría simple de una cámara legislativa.
41. La Sala Plena decidió en este fallo, a pesar de todo lo anterior, que el Procurador General de la Nación, elegido por mayoría simple, podía sancionar disciplinariamente a un congresista, y destituirlo e inhabilitarlo, con arreglo a una ley ordinaria, que exige para su aprobación sólo mayoría simple, y con fundamento en un decreto con fuerza de ley, que ni siquiera es expedido por el Congreso. A esto debe añadirse que el proceso disciplinario no cuenta con las mismas garantías de un proceso penal, pues no lo conduce un juez, no hay doble instancia antes de que quede en firme la sanción, ni hay distinción entre quien adelanta la instrucción y formula los cargos, por una parte, y quien los resuelve por otra. Es curioso que a esta conclusión la hubiese calificado la Sala como fruto de una interpretación “armónica” de las fuentes, pues lo que se advierte es que es una conclusión en franco conflicto con la Constitución, y las sentencias López Mendoza y C-482 de 2008. Lo armónico habría sido sostener que el Procurador puede vigilar con facultades investigativas a los parlamentarios, tal como lo dicen las sentencias C-025 de 1993, C-028 de 2006 y C-280 de 1996. Pero, según la sentencia C-482 de 2008, se requiere para ello de una ley orgánica. Y en cualquier caso los congresistas no podrían ser sancionados con destitución e inhabilidad, en virtud del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como esta fue interpretada en la sentencia López Mendoza v. Venezuela.42. En suma, en mi concepto los hechos y las consideraciones antes referidas debían conducir a sostener que el Procurador carecía de competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a la senadora Piedad E. Córdoba Ruiz. Conclusiones43. En el proceso disciplinario adelantado por el Procurador General de la Nación contra la ex senadora Piedad E. Córdoba Ruiz, se le violó a esta última el derecho fundamental a no ser destituida e inhabilitada sino en el marco de un proceso debido (CP art. 29). Primero, porque se le desconoció su derecho a un proceso imparcial, en la medida en que la recusación presentada por la tutelante contra el Procurador General, y no aceptada por este, fue resuelta por una funcionaria de libre nombramiento y remoción del Procurador; es decir, la Viceprocuradora. Segundo, porque se le desconoció su derecho a no ser sancionada con restricción a sus derechos políticos sino por juez competente, ya que una limitación de esa naturaleza, como fruto de una sanción, sólo es legítima si es resultado de una condena, adoptada por juez, en un proceso penal, y en este caso no hubo ni juez, ni condena, ni proceso penal, sino que la impuso un funcionario administrativo, en un procedimiento disciplinario, sin que hubiese condena penal.44. La Sala Plena fue, sin embargo, de otra opinión. No desconoció, eso sí, que faltaron garantías. Las evidencias abundaban y eran irrefutables. Lo que hizo la Corte fue entonces adjudicarle esa falencia, no a su propia interpretación de la Constitución, sino al “diseño institucional”. Este, según la Sala, “presenta imperfecciones”. La idea que queda es entonces que los límites al poder disciplinario sobre los congresistas, y los servidores públicos de elección popular en general, deberían existir pero que son pocos o casi nulos, y que no hay más remedio. Así son las instituciones, dice la Corte Constitucional, y hay que aplicarlas como son. Más bien ha debido decir: hay que tomarlas como son, luego de lo que hemos hecho de ellas. La Sala Plena olvida que la legislación, y la parte orgánica de la Constitución, en las cuales halló las normas para convalidar la actuación del Procurador en este proceso, deben leerse a la luz de la parte dogmática, en la cual hay límites infranqueables, que exigían asegurar un procedimiento en condiciones suficientes de imparcialidad e independencia, y que para casos como este contemplan una reserva judicial en la restricción de derechos políticos mediante sanción. Reivindico entonces que los límites, que la mayoría de la Sala Plena dice añorar, sí existen en la Constitución, y a mi juicio en el presente caso se rebasaron, pese a que en este fallo se diga lo contrario. Por las anteriores razones, salvo mi voto. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada