Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS DIANA FAJARDO RIVERA Y ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU698 17DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-La protección de la decisión al ser aparente, se olvida de los escenarios en los que subsisten situaciones inconstitucionales (salvamento parcial de voto)PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Sala debió declarar que órdenes de la sentencia del Consejo de Estado y T-704 16 eran insuficientes para ofrecer garantía integral del derecho a la consulta previa de todas las comunidades (salvamento parcial de voto)DERECHO A LA SALUD, AL AGUA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES INDIGENAS ANTE AMENAZA DE VULNERACION POR PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Procedencia de la acción tutela para ofrecer respuesta judicial adecuada (salvamento parcial de voto)En oposición, estimamos que solo en un proceso de tutela, donde se discuta todas las aristas y todos los derechos fundamentales afectados, podrá ofrecerse una respuesta judicial adecuada, y dimensionar la interdependencia que existe entre el derecho a la consulta previa y los demás derechos de la comunidad PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Decisión se funda en una premisa incorrecta respecto de análisis sobre la constitucionalidad del licenciamiento que se había otorgado a la compañía Cerrejón (salvamento parcial de voto)PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Corte no solucionó tensión normativa sobre los conflictos de competencias entre las autoridades ambientales de nivel nacional, regional y local (salvamento parcial de voto)PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Era indispensable fijar plazos preclusivos en el numeral 5º de la parte resolutiva, puesto que tienen la finalidad de facilitar el cumplimiento de la decisión y su escrutinio (salvamento parcial de voto)PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTE EL CERREJON-Se hubiese adoptado modelo de seguimiento a las órdenes impartidas en la providencia, teniendo en cuenta la inoperancia de las autoridades ambientales (salvamento parcial de voto)“Naa shikipu’ujanaka alu’uwatawaa müsüya naa wayuukana napushuaya naimajüinjatü süwashirüin tüü mmaka otta kasa eekat sülu’u” La cita que sirve de encabezado a este salvamento parcial de voto corresponde a la traducción a la lengua wayuunaiki del artículo 8 de la Constitución Política. Las palabras del pueblo indígena asentado fundamentalmente en el territorio guajiro colombiano muestran con precisión el mandato contenido en nuestra Carta Política: “todas las personas deben proteger las riquezas de la tierra y las cosas que están dentro”. El Departamento de La Guajira es la zona de clima desértico más grande del país. Sus principales fuentes hídricas naturales, esencialmente escasas, corresponden al Río Ranchería y al Río Cesar. El primero, siendo la mayor reserva de agua superficial de la región, se recarga y alimenta de los distintos acuíferos y arroyos naturales con los que el extenso cause se encuentra durante todo su curso, el cual inicia desde las profundidades de la Sierra Nevada. Uno de estos afluentes es el Arroyo Bruno, que se localiza entre los municipios de Albania y Maicao, y tiene su origen en la reserva natural de los Montes de Oca, en la zona alta de la Serranía del Perijá. En la Sentencia SU-698 de 2017, la Corte fue llamada a pronunciarse frente al proyecto de modificación artificial del cauce del Arroyo Bruno, a desarrollar por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited, con ocasión de un proyecto de explotación carbonífera que incluiría la extracción de material minero en el fondo de la cuenca del afluente. Este Tribunal tuvo noticia, a través de la acción de tutela de la referencia, de la ejecución de la desviación de un tramo del Arroyo y la instalación de un tapón artificial que impide el curso de las aguas. En ese contexto, se evidenció la urgencia de la intervención de esta Corporación en el estudio del amparo de los derechos a la consulta previa, agua, ambiente sano y territorio, entre otros, de las comunidades que activaron el mecanismo constitucional. Nos apartamos parcialmente de la decisión mayoritaria porque pese a toda la actividad procesal desarrollada alrededor del caso, que incluyó una inspección judicial por parte de la Corte en la zona del Arroyo Bruno, y a pesar de contar con los elementos de juicio que, en nuestro criterio, daban cuenta del apremio para impedir la afectación artificial del afluente, la Sentencia SU-698 de 2017 optó por dejar la sensación de ceñirse al mandato constitucional que da título a este voto disidente, pero que, en últimas, sólo es eso: una sensación. Ese es uno de esos casos en los que el uso del discurso, en lugar de arrojar luz sobre las cosas, las esconde, y en el que los silencios (las ausencias) dicen mucho más que las palabras.El fallo dice proteger los derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud de las comunidades indígenas accionantes. Sin embargo, al tiempo guarda silencio frente a aspectos trascendentales que, en últimas, evidencian la verdadera posición de la mayoría de la Sala Plena sobre el asunto. Nuestra disidencia obedece, justamente, a estos silencios. Consideramos que la protección de la decisión, al ser aparente, se olvida de los escenarios en los que subsisten situaciones inconstitucionales. Falta de pronunciamiento sobre la vulneración de los derechos a la consulta previa, igualdad, a la participación, a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas Estimamos conveniente recordar que las comunidades que se han visto afectadas por la obra de desviación del arroyo Bruno, se encuentran en dificilísimas condiciones de vulnerabilidad, razón por la que, han iniciado varias acciones judiciales dirigidas a proteger el ecosistema y sus derechos fundamentales al territorio, y a la participación. Es por ello que, la Sentencia SU-698 de 2017 es sólo una, de varias providencias sobre los hechos materia de estudio.Como lo indicó la propia Sala Plena, la Corte Constitucional en Sentencia T-704 de 2016 ya se había pronunciado sobre este asunto, cuando tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de una de las autoridades indígenas afectadas por el proyecto (Comunidad Media Luna Dos).En el mismo sentido, mediante Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Consejo de Estado protegió el mismo derecho fundamental de las demás comunidades afectadas por obra de ingeniería civil. Inclusive en el fallo del máximo órgano de lo contencioso administrativo se declararon los efectos inter communis y se ordenó realizar consulta previa con todas las demás comunidades indígenas, que hasta ese momento no habían sido parte en alguno de los procesos judiciales. No obstante, a nuestro juicio los dos fallos referenciados no alcanzaron a abordar todos los aspectos de vulnerabilidad que atraviesa la comunidad por cuenta del proyecto de desvío del Arroyo Bruno, razón por la cual, correspondía a la Sala, por lo menos, declarar que las ordenes de esas sentencias eran insuficientes para ofrecer una garantía integral del derecho a la consulta previa de todas las comunidades. La decisión del Consejo de Estado delimitó su amparo a que se verificará si el suministro de agua de las comunidades circundantes del Arroyo Bruno resultaba afectada con el proyecto, por lo que quedó por fuera del estudio la necesidad de dialogar sobre las aguas subterráneas o el ciclo hídrico de la zona. La decisión del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se refirió al vínculo que tiene el cuerpo de agua mencionado con la integridad y la existencia de la comunidad, ni mucho menos recabó sobre la presencia de las comunidades demandantes en la mesa interinstitucional. En la Sentencia T-704 de 2016, la Sala Novena de Revisión nunca hizo mención alguna al proyecto del Arroyo Bruno ni evidenció el impacto de esa obra sobre el agua o la seguridad alimentaria, puesto que esa providencia se concentró en la afectación que padecían las comunidades indígenas Wayuú por la ampliación del puerto Bolívar y la contaminación que traía el polvillo de carbón para los pobladores de la zona. Entonces, las comunidades demandantes continúan en un limbo jurídico, puesto que las providencias referidas jamás abordaron su situación ni resolvieron el desconocimiento del derecho de la consulta previa. Aunque debía observarse en estas anteriores decisiones unos pronunciamientos trascendentales, lo cierto es que la Sala Plena, en su función de guardiana de la integridad de la Carta Política, estaba llamada a “dar el siguiente paso” en la protección efectiva de los derechos trasgredidos. No sólo era el momento de reconocer la situación de dependencia local frente al Arroyo Bruno y la importancia natural del mismo para el mantenimiento de las fuentes de agua, sino adoptar medidas dirigidas a su protección efectiva. La Sala decidió no pronunciarse sobre la vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades, con base en los fallos mencionados. No obstante, las omisiones que hemos puesto de presente debieron hacer ver a la mayoría que era necesario un pronunciamiento sobre dicho derecho, pues la protección brindada en los anteriores fallos no alcanza a evidenciar, por ejemplo, los aspectos objeto de consulta y el papel que la comunidad debe tener en la definición de la viabilidad del proyecto. Esa situación obligaba a que la Corte Constitucional reconociera que el derecho de la consulta previa es un componente de la participación ambiental comunitaria, al punto de evidenciar que tiene un núcleo común con ese principio que contribuye a la maximización de sus derechos (SU-133 de 2017 y T-361 de 2017). En el caso concreto, el nexo descrito corresponde con la necesidad de que las comunidades indígenas sean informadas antes de la concertación y puedan identificar los elementos que pueden ser objeto consulta o no. Este es el contexto en el que debe leerse el caso objeto de decisión en la SU-698 de 2017, es decir, un escenario donde, en atención a la gravedad y complejidad de los sucesos que motivan el amparo, así como la interdependencia entre los derechos fundamentales que se encuentran en juego, las comunidades afectadas han iniciado diversos procesos judiciales dirigidos a que los jueces de tutela den cuenta de la complejidad de la situación y cómo se entrelaza el goce efectivo de los derechos fundamentales en discusión. En nuestro criterio, esta pluralidad de procesos judiciales deben tenerse como un síntoma de que los jueces no han respondido aún a la integridad del caso, y no han ofrecido una respuesta judicial comprensiva de la complejidad de las vulneraciones iusfundamentales y las demás consecuencias negativas que el proyecto de desviación del arroyo Bruno ha tenido sobre la comunidad. En oposición, estimamos que sólo en un proceso de tutela, donde se discuta todas las aristas y todos los derechos fundamentales afectados, podrá ofrecerse una respuesta judicial adecuada, y dimensionar la interdependencia que existe entre el derecho a la consulta previa y los demás derechos de la comunidad. En nuestro sentir, esa omisión de pronunciamiento en la Sentencia SU-698 de 2017 desnuda el verdadero carácter de la decisión, más que la propia determinación de lo que aparentemente protege. Ausencia de análisis sobre la constitucionalidad del licenciamiento que se había otorgado a la compañía Cerrejon. Por otra parte, consideramos que la decisión de la mayoría de la Sala se funda en una premisa incorrecta, pues defiende la tesis de que las licencias ambientales requeridas para el desarrollo de la obra de ingeniería civil no se regulan a la luz de la legislación ambiental hoy vigente, sino conforme a la regulación preconstitucional, válida para el momento de la aprobación del proyecto en 1983. Esta conclusión es incorrecta por dos motivos. Por un lado, no es cierto que la licencia ambiental para la modificación del cauce del Arroyo Bruno haya sido aprobada en 1983. Por el contrario, los permisos de explotación del afluente se produjeron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991. Es decir, la autorización del proyecto se expidió mediante Resolución 1386 de 2014, por lo que era forzoso someter esa obra al régimen constitucional vigente y exigir que éste tuviera licencia ambiental. Por otro lado, si se insistiera en sostener que la autorización de explotación es de 1983, no resultaría constitucionalmente adecuado afirmar que el examen de los hechos de la tutela no debía hacerse conforme al ordenamiento jurídico actual, pues esto equivaldría a avalar procedimientos y situaciones que niegan los principios constitucionales vigentes. La existencia de un régimen de transición no puede avalar el desconocimiento de mandatos superiores ni la afectación desproporcionada de los derechos de los habitantes de la zona. Inclusive, esa pervivencia del régimen anterior jamás puede extenderse indefinidamente¸ de modo que se permita la vigencia perenne del marco jurídico anterior a la Ley 99 de 1993 y a la Constitución Política de 1991. Dicha precisión era indispensable, en la medida en que la concesión que otorgó el permiso exploratorio a la empresa Cerrejon va desde el año 1983 hasta la anualidad 2033, periodo en el que debe regir la normatividad actual, con el fin de proveer la mayor protección posible al ecosistema del bosque tropical seco. Falta de pronunciamiento sobre los conflictos de competencias entre las autoridades ambientales. La mayoría de la Corte Constitucional no solucionó la tensión normativa que existe entre las competencias de las autoridades de nivel nacional, regional y local. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- aprobó la desviación del Arroyo Bruno en el Tramo I, y CORPOGUAJIRA autorizó a Cerrejon para que realizara actividades de explotación minera con afectación el recurso hídrico mencionado, mientras que, a través de su Plan de Manejo y Ordenamiento de Cuencas -POMCA-, el Municipio de Albania (La Guajira) prohibió es tipo de labores en el Arroyo Bruno. La providencia era la oportunidad para ofrecer criterios jurisprudenciales para delimitar las competencias de las diferentes entidades vinculadas con el licenciamiento de proyectos con impacto ambiental. Esa situación evidencia una tensión entre las competencias de entidades de orden nacional, regional y local que debía ser solucionado.En la Sentencia T-123 de 2009, se precisó que las CAR tienen funciones que trascienden la esfera estrictamente municipal para imbricarse en un escenario regional con proyección nacional. En ejercicio de sus competencias, las entidades territoriales identificaron el Arroyo Bruno como un bioma estratégico. Era necesario, entonces disponer la armonización de las competencias administrativas con la regulación del Estado. En el asunto de la referencia, la Corte Constitucional estaba llamada a buscar una salida a esa tensión, a través de una respuesta que tuviera en cuenta los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad. Para ello, en su momento propusimos que se creara un espacio interinstitucional entre el Municipio de Albania, la ANLA y CORPOGUAJIRA con el fin de resolver ese conflicto. La propuesta pretendía desarrollar la descentralización territorial en el marco de armonización de competencias de las autoridades nacionales y locales, de acuerdo con el artículo 288 Superior. Sin embargo, la mayoría decidió no abordar este importante asunto. Con todo, es fundamental no perder de vista que el hecho de guardar silencio sobre este tema no puede ser entendido como el desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales locales para gestionar el uso de sus recursos, en caso que se estime que el POMCA carece de algún efecto en la administración de los biomas que se encuentran en su jurisdicción. Simplemente corresponde a un asunto que quedó pendiente de resolución. Carencia de precisión en las órdenes. Finalmente, aunque acompañamos la decisión de otorgar el amparo, las órdenes proferidas por parte de la Sala Plena se quedaron cortas en el propósito de maximizar la protección de los derechos de las comunidades accionantes. Debió disponerse la remoción del tapón hidráulico que impide el curso natural del Arroyo Bruno, por cuanto la expectativa razonable era que el agua retomara su cauce y continuara pasando por donde siempre lo había hecho. Además, el cauce artificial del río está perturbando el intercambio entre el acuífero y el afluente. Es más, el nuevo trazado no responde al complejo ecosistema de la zona, en razón de que el cuerpo de agua se halla por fuera del bosque, situación que aumenta la evapotranspiración del líquido, al no estar cubierto por los árboles. Concluimos que era indispensable fijar plazos preclusivos en el numeral 5º de la parte resolutiva, tiempos que tienen la finalidad de facilitar el cumplimiento de la decisión y su escrutinio. Ello, con el objetivo que la sentencia no fuera otro caso de flatus vocis. Era necesario que se estableciera un cronograma que impusiera un término perentorio de su observancia. Esa precisión era fundamental para que en un futuro próximo se clarifiquen las incertidumbres ambientales relacionadas con el proyecto del Arroyo Bruno. En el mismo sentido, reprochamos que la mayoría de la Sala Plena no hubiese adoptado un modelo de seguimiento a las órdenes que se impartieron en la presente providencia, esquema que era necesario si se tiene en cuenta la inoperancia de las autoridades ambientales en el presente caso. Además, el escrutinio de la Corte sobre sus decisiones facilita el cumplimiento de las mismas y aumenta los efectos positivos de éstas. Se trataba de verificar la eficacia de la solución de un complejo problema ambiental y social, escenario que no debe perderse de vista la garantía y protección constitucional de los derechos de los pobladores. Es más, la vigilancia judicial era la oportunidad para que se ajustaran las normas en el futuro y se adoptaran medidas de salvaguarda más eficaces, después de que las incertidumbres técnicas fuesen resueltas. Van las expresiones de nuestro respeto por las decisiones de la Sala PlenaFecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistradaALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado