Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA SU.698 17PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-No se tuvo en cuenta el efecto económico que implica para la empresa, de la cual depende un representativo número de trabajadores de la zona y para las finanzas del departamento (Salvamento parcial de voto)PROYECTO DE DESVIO DEL CAUCE DEL ARROYO BRUNO QUE ADELANTA EL CERREJON-No se analizaron los derechos adquiridos por la empresa, y la seguridad jurídica del contrato de explotación minera (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expediente T-5.443.609 Acción de tutela instaurada por Lorenza Prérez Pushaina, José Manuel Vergara Pérez, Aura Robles Gutiérrez y Misael Socarrás Ipuana, en representación de las comunidades de La Horqueta, La Gran Parada y Paradero, contra Carbones del Cerrejón Limited, el ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo SostenibleMagistrado Sustanciador LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, y pese a estar conforme con la mayor parte de la decisión tomada en la sentencia SU-698 de 2017, salvo parcialmente mi voto por considerar que la sentencia proferida por la Sala Plena pasó por alto elementos relevantes para la protección de los derechos en juego. Por su puesto que la Corte hace bien en enfocarse en la protección de los derechos fundamentales afectados y de darle una particular relevancia a los principios que rodean la protección del medio ambiente, en el marco de una de las regiones con mayores escases de agua en el país. La trascendental importancia que tienen los arroyos de agua dulce en la Guajira no está en discusión, y es claro que la Corte Constitucional tiene el deber de valorar con la mayor cautela las circunstancias que pongan en riesgo el delicado hábitat del bosque seco tropical de la zona. Sin embargo considero que la decisión mayoritaria de la Sala Plena restringe desproporcionadamente los derechos de aquellos terceros interesados en el proyecto, al prescindir de dos decisiones. Por un lado, al no haber fijado un plazo a la mesa interinstitucional para emitir el concepto definitivo sobre la viabilidad del proyecto, así como sobre la suspensión de la desviación del Arroyo y la explotación carbonífera; y por otro, al haber omitido ordenar que, si del concepto de la mesa se deduce la imposibilidad de desviar el cauce y de extraer el mineral adyacente, se revisaran las condiciones de la concesión con miras a restaurar el equilibrio contractual.Al respecto considero que la Corte en su decisión debió ponderar igualmente los efectos de la suspensión de la explotación carbonífera, tanto para los derechos contractuales adquiridos por la empresa Cerrejón, como, -y especialmente-, para los derechos de los ciudadanos del Departamento de la Guajira, de los diez (10) municipios donde se desarrolla la explotación, e incluso de la Nación, cuya estabilidad financiera depende, en buena parte, de los ingresos causados por la extracción minera suspendida. En efecto, las consideraciones de la sentencia se centraron en las afectaciones ambientales del proyecto, así como en los posibles efectos que la intervención del arroyo podría implicar frente las prácticas tradicionales de algunas comunidades indígenas adyacentes, todo lo cual fue extensamente analizado sin dar lugar a respuestas concluyentes. Sin embargo, en su decisión la Corte no tuvo en cuenta el efecto económico que implica, tanto para la empresa, de la cual depende un representativo número de trabajadores de la zona, como para las finanzas del departamento de la Guajira e incluso del país, la suspensión y posible cesación definitiva de la explotación minera, como efecto de las restricciones a las modificaciones del cauce afectado. Según el informe enviado por la empresa, la suspensión de la explotación carbonífera además del efecto inmediato por las reservas que se dejan de extraer en el tajo La Puente 1ª, “llevarían a la anticipación entre 3 y 5 años de la terminación de la operación minera en el área, aumentando así el impacto en la economía nacional, en las finanzas locales y en empleo formal de la región”. A lo que se sumaría la disminución de oportunidades de trabajo para los jóvenes guajiros.En el Departamento de Guajira, cerca del sesenta y nueve (69%) por ciento de los ingresos provienen de las regalías resultantes de la explotación minera. Por lo tanto los servicios públicos y en general la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales de los habitantes del departamento, están estrechamente ligados con los resultados de la minería, que en esa región se concreta fundamentalmente en la extracción carbonífera adelantada por Cerrejón. La estabilidad de los derechos de esos ciudadanos también debieron considerarse en el examen adelantado por la Corte, pero no fue así. Además, dado que el Acto Legislativo 05 de 2011 modificó los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y constituyó el Sistema General de Regalías, buena parte de los recursos que percibe la Nación por ese concepto se dirigen a fortalecer la ciencia, tecnología e investigación, así como el desarrollo regional y el ahorro pensional territorial. Esos recursos son distribuidos en todo el territorio nacional y redundan en beneficio de los habitantes de todo el país. La reducción de recursos que consecuentemente significa la suspensión de la explotación minera en la economía nacional, implica una afectación importante que debió considerarse por esta Corte, en particular para establecer un límite temporal al estudio técnico de la mesa interinstitucional que constituyera un plazo razonable a la luz de las afectaciones y derechos en juego. Tal como quedó planteada la decisión, la suspensión queda sometida a la decisión de la mesa interinstitucional bajo los aspectos técnicos del informe y sin que se tomen en consideración los efectos del plazo frente a los demás intereses en juego. De la misma manera, la Corte debió instar a la mesa interinstitucional a tomar en consideración los efectos fiscales de cualquier decisión que deba tomar.Por otra parte, en ninguno de los considerados de la sentencia comentada se analizaron los derechos adquiridos por la empresa, y la seguridad jurídica del contrato de explotación minera. Al respecto es menester recordar que la jurisprudencia constante de esta Corporación ha sido clara en que la importancia de un derecho no puede implicar el exterminio y desconocimiento de otros derechos que, en una situación fáctica particular, se le contrapongan. Frente a estos choques de derechos esta Corporación ha explicado en casos concretos que las normas principio no desaparecen ni se suspenden, sino que se ponderan bajo el principio de armonización. Los derechos en juego deben reconocerse, valorarse, analizar sus aristas a la luz de los hechos, y luego ponderarse de forma que las facetas fundamentales queden resguardadas, sin afectar de forma desproporcionada a los demás derechos enfrentados en cada caso particular.En el asunto del expediente, los derechos adquiridos por la empresa minera, no solo a la luz del contrato de concesión minera, sino de los innumerables permisos concedidos por las entidades públicas para adelantar las obras que ahora se suspenden, debieron tomarse en consideración y ser ponderados debidamente en la decisión. Si esta Corte ha protegido la confianza legítima y las meras expectativas, más aún tiene el deber de tomar en consideración los derechos contractuales adquiridos por las empresas que han cumplido con las exigencias legales y se han sometido a las exigencias para el desarrollo de actividades que redundan en beneficios para el país y sus regiones. En materia contractual, ante un cambio de las circunstancias que dieron lugar al contrato, los derechos de las partes no desaparecen automáticamente, sino que en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se deben hacer los ajustes que respondan a las obligaciones y derechos adquiridos. Los derechos legítimamente adquiridos no pueden desconocerse, ni puede pretenderse la modificación unilateral de los términos de un contrato que afecte desproporcionadamente a una de las partes, sin ningún tipo de consecuencia. Según lo demostró el accionado, la intervención en el cauce del arroyo Bruno proviene de la aprobación del proyecto carbonífero mediante Resolución 797 de 1983 y solo se iniciaron las obras luego de un acucioso trabajo de evaluación en la que participaron diferentes autoridades en materia ambiental y étnica, bajo la realización de mesas de trabajo interinstitucionales y luego de proferirse las diferentes resoluciones que aprobaron el proyecto. Es claro que la empresa no ha actuado por fuera de su obligación legal ni de la debida diligencia que le correspondía, por lo que la legitimidad de sus intereses y derechos no está en duda. Todo lo que se logra concluir en la decisión es que existen incertidumbres sobre posibles afectaciones del medio ambiente y los derechos de las comunidades indígenas y en aplicación del principio de precaución se toman medidas destinadas a protegerlos. Pero la suspensión ordenada así como la determinación de que como conclusión de los estudios se puede restringir la explotación minera, constituyen una medida desproporcionada frente a la empresa. Los derechos contractuales y el accionar de la empresa debieron ser considerados y ponderados frente a las decisiones a las que llegue la junta técnica, para no atentar contra el principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, la decisión de la Corte, al no haber tomado en consideración el marco contractual y la actuación de la empresa, deja desprotegidos derechos adquiridos e intereses legítimos amparados por la Constitución y por la Ley. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada