ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 691 11Referencia: expedientes T-2.729.320; T-2.727.673 y T-2.719.943 (Acumulados)Acción de tutela instaurada por José Ricardo Sarmiento Moyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; Luis Arturo Buitrago Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá; y David Norberto Garzón Cometta contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de NeivaMagistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMi aclaración de voto en el asunto examinado se contrae a lo siguiente: aun cuando estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó en la sentencia SU-691 de 201 I, en el sentido de dejar sin efectos las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados por los accionantes, porque desconocen el precedente jurisprudencial sentado por la Corporación respecto al deber del nominador de motivar los actos administrativos de desvinculación de los servidores públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, quiero manifestar que disiento de la fórmula utilizada por la Sala, a título de restablecimiento del derecho.Considero que tanto el reintegro de los demandantes a los cargos desempeñados al momento del retiro como la fecha hasta la cual se deben pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, deben estar sujetos a que dichos cargos no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, caso en el cual no habría lugar a reintegro y solo se reconocerían los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta el momento en que se haya producido la posesión del servidor público mediante el sistema de concurso de mérito, como lo determinó esta Corporación en la sentencias SU-917 de 2010 y T-656 de 2011, lo anterior por cuanto los derechos que han sido reconocidos al servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad no-pueden ir más allá del momento en que el cargo respectivo se provee efectivamente mediante concurso de mérito.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- “Artículo
73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. “Artículo
117. La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a un (1) mes”. “Artículo
70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera. “Artículo
76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa”. Por razones de orden metodológico la Corte omite algunas citas de la Sentencia C-279 de 2007. Cfr. Sentencias T-410 de 2007, T-464 de 2007, T-793 de 2007, T-157 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009 y T-736 de 2009. Esto con independencia de las medidas que el juez de tutela pueda adoptar más adelante para asegurar el cumplimiento de sus fallos en el marco de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991. En este sentido puede verse, por ejemplo, la Sentencia SU-1158 de 2003. En general pueden consultarse las siguientes decisiones de la Corte Constitucional: Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004, 085 de 2005, 96B de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros. Visible a folio 370 del cuaderno principal. Visible a folio 57 del cuaderno principal. Ver cuaderno principal, f.
108. Ver cuaderno principal, f.
115. Cuaderno principal, f.
132. Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010 y T-464 de 2011.