SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA SU686 15ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION DE GRUPO-Se debió estudiar la subsidiariedad de la acción teniendo en cuenta que el mecanismo de revisión ante el Consejo de Estado había sido archivado (Salvamento parcial de voto)Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, procedo a plantear las razones que me impiden acompañar, en su integridad, la decisión adoptada en la Sentencia SU-686 de 2015. Mi disenso tiene que ver, en concreto, con que se hayan confirmado las decisiones de instancia que declararon improcedente la tutela formulada por la EPS A.En mi criterio, lo decidido al respecto contradice la regla jurisprudencial que exige que el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de las tutelas que se formulan contra una providencia judicial se evalúe a la luz de las particularidades del caso concreto, es decir, valorando si el accionante cuenta, en realidad, con un medio judicial alternativo idóneo y efectivo para el restablecimiento de los derechos fundamentales que presuntamente le fueron vulnerados.En lugar de realizar ese ejercicio, la Sentencia SU-686 de 2015 descartó la procedibilidad formal de la solicitud de amparo con argumentos que, como lo explicaré más adelante, no reflejan las circunstancias reales y actuales del caso objeto de estudio. Como, además, ordenó desarchivar el proceso de revisión de los fallos de acción de grupo retrasando, de nuevo, el pago de la indemnización que las comunidades negras de Anchicayá han esperado durante más de diez años, me separo parcialmente de la decisión de la Sala Plena. Paso, entonces, a explicar los motivos de mi desacuerdo.Quisiera comenzar recordando que la Sentencia SU-686 de 2015 estudió la tutela que formuló la Empresa de Energía del Pacífico -EPSA- contra las sentencias de acción de grupo que la declararon administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos los habitantes de la ribera del río Anchicayá a raíz del vertimiento de sedimentos en la cuenca del río, entre julio y agosto de 2001, y la condenaron a pagar una indemnización colectiva de 166 mil millones de pesos, por concepto de perjuicios materiales.La compañía planteó que las sentencias cuestionadas, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se apoyaron en una prueba que no fue debidamente aportada, que no pudo ser controvertida y que, de todas maneras, carecía de rigor técnico y científico. Como, en su concepto, esas circunstancias configuraron un defecto fáctico, pidió amparar su debido proceso.La tutela fue declarada improcedente en el trámite de instancia. La Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que no cumplía el requisito de subsidiariedad, porque la Sección Tercera de esa corporación podría revisar, eventualmente, las sentencias de acción de grupo. La Sección Quinta, a su turno, sostuvo que la controversia formulada por la EPSA debió plantearse en el trámite del proceso.La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional revocó ambas decisiones mediante Sentencia T-274 de 2012. En su criterio, el hecho de que hubieran transcurrido dos años sin que se decidiera sobre la selección para revisión de los fallos de acción de grupo descartaba que ese mecanismo fuera idóneo y efectivo para la defensa de los derechos fundamentales eventualmente vulnerados a la EPSA. Luego, al examinar el fondo del asunto, resolvió que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca había incurrido en un defecto fáctico al tasar la magnitud del daño y el monto de los perjuicios reclamados por las comunidades negras de Anchicayá. Por eso, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la compañía accionante y revocó, en su integridad, la sentencia de acción de grupo de segunda instancia.El apoderado del Consejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá solicitó declarar nula la Sentencia T-274 de 2012, en tanto desconoció la jurisprudencia constitucional y dejó de analizar asuntos de relevancia constitucional con efectos trascendentales para el sentido del fallo. La Sala Plena le dio la razón al recurrente, tras comprobar que la sentencia no explicó las razones que, en concreto, descartaban que el trámite de la acción de revisión ante el Consejo de Estado fuera idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de la EPSA. . Para la Sala Plena, la ausencia de una justificación al respecto contradijo la jurisprudencia "sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, y en particular, la regla jurisprudencial según la cual la idoneidad del medio de defensa judicial principal debe analizarse en el caso concreto". Por eso, declaró nulo el fallo de revisión, a través del Auto 132 de 2015.En mi concepto, la Sentencia SU-686 de 2015 incurrió en el mismo error que motivó la nulidad de la Sentencia T-274 de 2012. Ambas providencias examinaron la subsidiariedad de la tutela formulada por la EPSA al margen de la situación que, en realidad, determinaba la idoneidad y eficacia del mecanismo alternativo de defensa. La decisión de la que ahora me aparto, en efecto, concluyó que el mecanismo de revisión ante el Consejo de Estado era la vía idónea y eficaz para proteger los derechos fundamentales de la empresa demandante, pese a que el referido trámite había sido archivado por el Consejo de Estado tres años antes. Dado que, en ese contexto, el escenario alternativo de defensa con que contaba la EPSA para proteger sus derechos fundamentales había desaparecido, la Sala Plena debió estudiar el asunto de fondo y definir, de una vez por todas, una controversia que se ha diferido durante más de diez años, en perjuicio de las comunidades negras afectadas por los residuos que la compañía vertió en el río Anchicayá al realizar labores de mantenimiento de la represa.La fórmula de decisión que, en contraste, adoptó la Sentencia SU-686 de 2105, contradice la rigurosidad a la que esta corporación ha sometido el análisis de las tutelas que cuestionan providencias judiciales y supone un desbordamiento de sus competencias en esa materia. Al ordenarle al Consejo de Estado anular una providencia -el auto de archivo del proceso de revisión-que ni siquiera fue cuestionada en este trámite, la Corte excedió las restricciones a las que se somete la posibilidad de escrutinio del juez constitucional en esos casos, en contravía de su propia jurisprudencia.Los problemas que esta decisión comporta de cara a la garantía de los principios de juez natural y autonomía judicial son apenas comparables con el grave retroceso que la misma implica en el marco de la jurisprudencia que, de manera uniforme, les ha prodigado a las comunidades negras un trato acorde con su status de sujetos de especial protección constitucional.En esta ocasión, la Corte hizo un análisis contraevidente de la procedibilidad formal de la acción de tutela y dictó una orden que se inmiscuye, arbitrariamente, en las competencias del máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa. Lo resuelto al respecto no tiene efecto distinto que el de diferir, injustificadamente el derecho de las comunidades negras de Anchicayá a lograr la ejecución material de una decisión judicial que, en mi concepto, no incurrió en el defecto fáctico que se le atribuye.La sentencia de la que me aparto fue, en fin, indiferente al impacto que implica volver a aplazar el cumplimiento de los fallos de acción de grupo para unas comunidades cuyo territorio, medios de subsistencia y formas de vida se vieron comprometidos por cuenta de la descarga de sedimentos en el río. Por esas razones, salvo mi voto en los términos expuestos.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Escrito de tutela radicado en el Consejo de Estado el 8 de febrero de 2010 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, folios 3-47) Ibíd. Folio
3. Ibíd. Folio
4. Solicitud de pruebas anticipadas presentada por el apoderado judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela, Folio
20) Escrito de tutela radicado en el Consejo de Estado el 8 de febrero de 2010 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, folio
4) Auto del 19 de noviembre de 2002, proferido por la Magistrada Luz Elena Sierra Valencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela, Folio
208) Dictamen pericial sobre el estado de los cultivos establecidos en la parte baja del Río Anchicayá, consejos comunitarios de Taparal, Humane, Calle Larga y Bracitos-Amazonas, municipio de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela, Folio
215) Memorial radicado el 23 de abril de 2003 en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura por Gerardo Andrés Figueroa Martínez, apoderado de EPSA en la diligencia de prueba anticipada (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio
220) Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2001 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio
254) Recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2001 (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno
I) Auto de enero 15 de 2004 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 255-256) Informe complementario de la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 260-396) Escrito de fecha 16 de septiembre de 2004 radicado por el apoderado judicial de EPSA en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 398-400) Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 2 anexo al Cuaderno I, Folio
166. Cabe resaltar que como consecuencia de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, desde el 26 de abril de 2006, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Buenaventura avocó conocimiento de la primera instancia de la acción de grupo, que culminó con la sentencia del 20 de mayo de 2009, sobre la cual se hará referencia más adelante. Oficio No. 979 proferido por el Tribunal Superior del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio
402) Oficio No. 1096 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio
403) Memorial radicado por EPSA el 19 de septiembre de 2008, por el cual se objetó por error grave el dictamen pericial entregado el 29 de julio de 2008 (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 2 anexo al Cuaderno I, Folios 214-226) “ARTÍCULO
140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:(…)1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.” Fallo de primera instancia de la acción de grupo No. 2002-4584-01 (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 131) (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
95) Fallo de segunda instancia de la acción de grupo No. 2002-4584-01 (Expediente T-2972159, Cuaderno I, Folio
116) Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
327) Ibíd. Fundamento 11 de las consideraciones y fundamentos de Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
329) Fundamento 12 de las consideraciones y fundamentos de Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
329) En esta ocasión la Corte reiteró lo dicho en las sentencias T-288 de 2011, T-239 de 1996, T-538 de 1994, SU-159 de 2001, SU-132 de 2002 y T-814 de 1999. Fundamento 25 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
332) Fundamento 35 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
335) Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
336) Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio
336) Fundamentos 46.1, 46.2 y 46.3 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio 344). Fundamento 46.7 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio 345). Fundamento 47 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio 345). Ibíd. Solicitud de nulidad de la de la Sentencia T-274 de 2012 presentada por el apoderado del Consejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá (Expediente T-2972159, Cuaderno del Incidente de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012, Folios 1-38) Auto del 24 de octubre de 2012 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado (Expediente T-2972159, Cuaderno del Incidente de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012, Folios 158-159) En este sentido, ver también las Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y T-081 de 2013 (María Victoria Calle Correa). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, fecha 24 de octubre de 2012. Sentencia C-390 de 2014. Sentencia T-283 de 2013. Integrada por los magistrados Juan Carlos Henao, Luis Guillermo Guerrero y Jorge Iván Palacio. Según la Sentencia T-274 de 2012, la configuración del defecto fáctico tuvo que ver con que el tribunal Administrativo del Valle vulneró el debido proceso de la EPSA, porque el informe cuestionado i) se incorporó al expediente como prueba anticipada, pese a que se realizó de forma simultánea al trámite de la acción de grupo; ii) se valoró como dictamen pericial, aunque los peritos no se designaron en el curso del proceso ni se practicó el dictamen con citación de las partes para que plantearan su objeciones al respecto y iii) porque se le otorgó pleno valor probatorio como informe técnico en cabeza de una entidad oficial, sin considerar que se apoyaba exclusivamente en las declaraciones rendidas por los demandantes en calidad de afectados.1 De hecho, la Sala cuestionó que la tutela se hubiera declarado improcedente sobre el supuesto de la tardanza en la selección, pese a que, explícitamente, reconoció que las sentencias de acción de grupo habían sido seleccionadas para revisión por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de marzo de 2012. 1 Auto 132 de 2015, fundamento jurídico
49. La Sentencia T-247 de 2012, en efecto, declaró procedente la tutela que formuló la compañía accionante porque habían transcurrido dos años sin que se resolviera sobre la selección para revisión de los fallos de acción de grupo. Esto, pese a que, para ese momento, el caso ya había sido seleccionado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. La Sentencia SU-686 de 2015, en cambio, resolvió que el mecanismo de revisión era improcedente, aun cuando era claro que el mismo había sido archivado tres años antes, a raíz de la decisión adoptada por la Sentencia T-274 de 2012. Auto 132 de 2015, fundamento jurídico
49. La Sentencia T-247 de 2012, en efecto, declaró procedente la tutela que formuló la compañía accionante porque habían transcurrido dos años sin que se resolviera sobre la selección para revisión de los fallos de acción de grupo. Esto, pese a que, para ese momento, el caso ya había sido seleccionado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. La Sentencia SU-686 de 2015, en cambio, resolvió que el mecanismo de revisión era improcedente, aun cuando era claro que el mismo había sido archivado tres años antes, a raíz de la decisión adoptada por la Sentencia T-274 de 2012.