SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA SU649 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se evidencian los defectos que la Corte atribuye a la providencia judicial que se debate mediante tutela (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se estima la inconstitucionalidad del acto de entrega del tesoro, por lo que la sentencia carece de congruencia (Salvamento de voto)REVISION EVENTUAL DE ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO POR EL CONSEJO DE ESTADO-La Corte habría podido limitar su análisis a establecer si correspondía al Consejo de Estado asumir conocimiento del asunto por ese medio extraordinario (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-3.402.625 Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RIOSEn atención a la decisión adoptada por la Sala Plena mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 en referencia al expediente T-3.402.625, me permito presentar Salvamento de Voto, fundamentado en las siguientes consideraciones:i) No hay evidencia suficiente para encontrar configurados los defectos que la Corte atribuye a la providencia judicial que se rebate mediante la acción de tutela. En esa medida, como quiera que no se advierte la alegada violación del derecho fundamental al debido proceso, la controversia quedó circunscrita al ámbito de los derechos colectivos, escenario de la acción popular y no de la acción de tutela; ii) El argumento conforme al cual se sostiene que la providencia enjuiciada en sede de tutela incurrió en una violación directa de los artículos 63, 72 y 88 de la Constitución Política de 1991 implica la aplicación retroactiva de estas disposiciones en materia de derechos colectivos, así como de la Ley 472 de 1998, al acto de entrega del tesoro que tuvo lugar en el año de 1892. Esta aplicación retroactiva carece de justificación; iii) La Corte declara esta violación pero, al mismo tiempo, no estima la inconstitucionalidad del acto de entrega del tesoro. En este sentido, la fundamentación de la sentencia carece de congruencia; iv) La Corte desestima la competencia que corresponde al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de manera definitiva y con fines de unificación de jurisprudencia en materia de protección de derechos colectivos mediante el mecanismo de la revisión eventual consagrado en la Ley 1285 de 2010. Sobre este aspecto, el tutelante adujo que el Consejo de Estado incurrió en defectos, susceptibles de análisis por la vía de la acción de tutela, en la decisión de no aplicar la revisión eventual sobre esta sentencia. La Corte no examinó a fondo este argumento. De haberlo hecho, para evitar convertirse en juez de acción popular, la Corte habría podido limitar su análisis a establecer si correspondía al Consejo de Estado asumir conocimiento del asunto por ese medio extraordinario; v) La Corte interviene directamente el contenido del fallo correspondiente a la acción popular. En estricto sentido, si en gracia de discusión se aceptara la violación del debido proceso, la Corte habría debido dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenar a este Tribunal dictar una sentencia de reemplazo. La Corte no optó por esta alternativa, más respetuosa de las competencias del juez de la acción popular. Por el contrario, sin justificación plausible, la Corte asumió dicha competencia, y al modificar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo, terminó dictando una sentencia de reemplazo; y vi) Las órdenes mediante las cuales la sentencia busca proteger los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, devalúan la eficacia de la acción de tutela. Es debatible la posibilidad y exigibilidad jurídica del cumplimiento de tales órdenes. La garantía de los derechos fundamentales necesariamente implica que las sentencias de tutela contengan órdenes cuyo cumplimiento sea fáctica y jurídicamente posible.Respetuosamente, CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Repartida al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá con el radicado 2006-0155. Cuaderno 1. folio 33 y
34. Ibid. Como consta del documento “Concepto Técnico sobre la Colección Quimbaya Museo de Américas de Madrid, España”, elaborado por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH. Véase Cuaderno
1. Folios 383 a
397. Ibídem, folio 26, Diario Oficial No. 8868 del 22 de julio de 1892. Ibídem, folio
9. Ibídem, folio
4. España ratificó como miembro de la UNESCO la Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural el día 4 de mayo de 1982 y la Convención sobre Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales el día 10 de enero de 1986. www.unesco.org eri la conventions Cuaderno 1, folios 1 al
25. Ibídem, folio
16. Ibídem, folios 255 a
258. Cuaderno 2, folio
617. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Cuaderno 5, folio
235. Cuaderno 5, folio
270. Cuaderno 5, folios 293-
294. Por oficio del 23 de junio de 2011. Cuaderno de tutela, folio
25. Cuaderno de tutela, folio
17. Cuaderno 4, folios 163 y s.s. Folio 291 de la sentencia. Cuaderno de tutela, folio
20. El Actor citó el desconocimiento de las Sentencias C-215 de 1999, T-698 de 2004 y C-335 de 2008. Cuaderno de tutela, folio
25. Cuaderno de tutela, folios 34 y
35. Cuaderno de tutela, folio
47. Cuaderno de tutela, folio 46 y
47. Cuaderno 1al
5. Cuaderno 5, folios 280 al
311. Cuaderno de tutela, folios 39 al
48. Cuaderno 1, folios 33 y
34. Cuaderno 1, folios 26 al
32. Cuaderno 4, folios 198 a199. Cuaderno 1, folios 255 a
258. Folios 121-130. Folios 132-142. Folios 151-163. Intervención del ciudadano Felipe Rincón, folio
4. Ibídem. Allegado a la Secretaría de la Corte Constitucional en 14 folios. Gamboa Hinestroza, Pablo. El Tesoro de los Quimbayas un siglo después. En: Betancourt Mendieta, Alexander [Editor]. Policromías de una región. Procesos históricos y construcción del pasado local en el Eje Cafetero. Universidades Públicas del Eje Cafetero. Pereira, 2008, p.
25. Gamboa Hinestroza, Pablo. El primer tesoro de los Quimbayas: hace cien años fue obsequiado a España. Tomado de Revista Credencial Historia. Edición
30. Bogotá, 1992. Ibídem, folio
30. Audiencia pública, audio 1:15:07. PhD. Universidad de Londres. Directora fundación ERIGAE. Clara Isabel Botero. El redescubrimiento del pasado prehispánico en Colombia: viajeros, arqueólogos y coleccionistas, 1820 – 1945. Instituto Colombiano de Antropología e Historia – Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, pp: 129 y ss. Ibídem. Ex directora Museos Nacional y de Antropología. Precisó que los dos instrumentos internacionales se encuentra vigentes tanto en Colombia como en España. Audiencia pública, minuto 2:18. Folio 3 de la intervención. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de
14. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-387 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. En palabras de la Corte Constitucional: "...el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad." Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2011. Folio 10 de la Intervención. Folio 2 de la Intervención allegada a la Corte Constitucional. Folio
175. PhD. Temple University Profesor. Audiencia pública, minuto 1:03:50. Artículo 76, numerales 9 y 20 de la Constitución Política de Colombia de 1886. Responsabilidades fiscales, penales, administrativas, disciplinarias o de cualquier otra índole. La Ley 397 de 1997 consagra las definiciones legales de “Patrimonio Cultural de la Nación y de “Patrimonio Arqueológico”. Artículos 4º y 6º, modificados por los artículos 1º y 3º de la Ley 1185 de 2008. Exdirector del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICAHN. Notificado por estado el 16 de abril de 2012. La norma en cita dispone: "Artículo 54 A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009." Los pueblos ancestrales en Colombia se han censado dando como resultado 87 pueblos, esto contrastado con cifras presentadas por las organizaciones que representan a estas comunidades, (ONIC) quienes afirman que existen 102 pueblos indígenas en Colombia, 18 de ellos en peligro de extinguirse. La población indígena total en Colombia se calcula en 1.378.884 personas (DANE, Censo General 2005), de ellas 933.800 se asientan en los 710 resguardos existentes. Fuente ACNUR. Ver Poporo Quimbaya. “[E]s un poder supremo sobre el territorio; vinculase a la noción de soberanía. Se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado” MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V -Dominio Público-. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.1.988, pág.,
38. Ballbé, Manuel, Concepto del dominio público, Barcelona, 1945, p. 8 y ss. Pimiento, Julián Andrés. Teoría de los bienes de uso público, Universidad Externado de Colombia, 2010. Ley 57 de 1887. Código Civil, Sancionado el 26 de mayo de 1873. Al respecto, conviene resaltar que no resulta extraño que la regulación sobre bienes públicos esté prevista en el Código Civil, pues en derecho comparado, varios son los ejemplos donde el código civil regula dichas materias. Ver Código Civil francés artículo 548 bienes de dominio público. Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 16 de 1978, Magistrado ponente, doctor Luis Carlos Sáchica, Gaceta Judicial, tomo CLVII, número 2397, pág. 263). Mensaje del Presidente de la República a las Cámaras Legislativas’, publicado en el Diario Oficial de la República de Colombia, Número 8.868, Año XXVIII, del viernes 22 de Julio de 1892, página
945. La primera modificación a la Constitución vendría hasta noviembre de 1894 con la ley 41 del mismo año “Que reforma el artículo 201 de la Constitución y el ordinal 4º del artículo 76 de la misma” para comprender al Departamento de Panamá en la legislación general de la República. Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 76.8. Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 78.5. Véase, en la Constitución de 1821, el artículo 55 en sus numerales 2º (sobre la enajenación de bienes nacionales), 18 (sobre la aprobación de los tratados celebrados por el poder ejecutivo) y el artículo 120 (sobre la función del Presidente de celebrar tratados con otras naciones, sometidos en todo caso a aprobación del Congreso). Constitución Política de Colombia (1991). Artículo 150.9. Constitución Política de Colombia (1991). Artículo
136. Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 120.10. Constitución Política de la República de Colombia (1886), artículo 76.20. Gómez R. José J., Bienes. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1998. Como lo señala el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero en su obra La Protección Constitucional del Ciudadano. Bogotá, Legis, 2005. Págs. 207 y ss. (Gacetas Nos. 45 y 48). La norma en cita dispuso: “Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;g) La seguridad y salubridad públicas;h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;i) La libre competencia económica;j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.” Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2013. Corte Constitucional, sentencia C-643 de 2012. Ibídem. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª Sentencia del 21 de febrero de 2007 (0035501). Ibídem. Ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”. Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2011. Corte Constitucional, sentencia SU-881 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, citando a Rodrigo Noguera Laborde, Introducción General al Derecho Vol. II, Serie Major –6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y
162. Ibídem. Ley 472 de 1998, Artículo
9. Ibídem, Artículo
11. El texto original de dicho artículo señalaba: “Artículo
11. Caducidad. La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo. Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración". Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999. Corte Constitucional, sentencia T-446 de 2017. Al respecto resulta ilustrativo el auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, (MP: Alier Hernández Enríquez. Auto proferido el 19 de agosto de 1999 dentro del expediente AP -
001. Actor: Efraín Olarte Olarte), que expresó: “Tal y como se viene exponiendo, la ley 472 recogió en un solo procedimiento la totalidad de las acciones populares ( las antiguas y las nuevas ) pero, el procedimiento aplicable antes de entrar a regir la precitada ley 472 era el siguiente:a. La atribución a la jurisdicción civil ordinaria, del conocimiento íntegro de este tipo de procesos (art. 16, Numeral 1 y 11 del
C. P. C.).b. El procedimiento abreviado para su definición art. 15, ley 446 de 1.998, modificatorio del numeral 7º del art. 435 del
C. P. C.)De estas normas se concluye que, sin duda, el actor debió presentar su demanda ante la jurisdicción civil, pues, para la época, aún sin vigencia la ley 472, no existía atribución legal de competencia, en estos casos, a la jurisdicción contencioso administrativa.Muestra de ello es que el
C. P. C., inicialmente, señaló el procedimiento verbal sumario como el propio a seguir en estos casos y, luego, la ley 446 determinó que sería el procedimiento abreviado.Ninguno de tales procedimientos es aplicable a las acciones y procesos de que conoce la jurisdicción contencioso administrativa, argumento que refuerza la tesis que se viene planteando.Pero, como a la fecha de resolver este recurso ya está vigente la ley 472 de 1998, de conformidad con su art. 15, corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de la presente demanda, en razón de ser entablada con ocasión de actos, acciones u omisiones de entidades públicas. Por lo anterior, si bien cuando el Tribunal se pronunció no había carencia de jurisdicción para conocer de la demanda, hoy al estar vigente la referida ley 472 y en aplicación de los principios constitucionales de acceso a la administración de justicia y de prevalencia del derecho sustancial, se ordenará que el a-quo asuma dicho conocimiento.” Corte Constitucional, sentencia T-110 de 2011. Constitución Política de 1886. “Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:(…)9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional;” Constitución Política de 1991.“ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:(…)9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.” “Artículo 78.- Es prohibido al Congreso, y a cada una de sus Cámaras:”(…)“5.Decretar a favor de ninguna persona o entidad gratificaciones, indemnizaciones, pensiones ni otra erogación que no esté destinada a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente, salvo lo dispuesto en el Artículo 76, inciso 18;” Cfr. Art. 11.1 de la Ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 8 de la Ley 1185 de 2008. Ver también artículo 2.1 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Inmaterial, Unesco, 2003. Según este último instrumento, el patrimonio inmaterial comprende, entre otros elementos: “a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales.” Corte Internacional de Justicia de La Haya, asunto de los ensayos nucleares, fallo de 1974. Antonio Remiro Brotóns y otros, Derecho Internacional, Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p.
176. Daillier P. y Pellet, A. Droit International Public, París, L.G.D.J., 2010, p.
369. Antonio Remiro Brotóns y otros, ob. cit. p.
176. Daillier, P. y Pellet, A, Droit International Public, París, 2010, p.
658. Ibídem. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de fondo del 17 de junio de 2005, párrafo
137. Ver sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. “La UNESCO y la protección del Patrimonio Cultural”, información disponible en Naciones Unidas, Centro de Información para México, Cuba y República Dominicana. Sitio de Internet: http: www.cinu.org.mx eventos cultura2002 unesco.htm Ibid. Información disponible en Cancillería de Colombia, “Situación de Colombia frente a instrumentos internacionales”, cruzada con la información disponible en el sitio de la UNESCO sobre Convenciones de la UNESCO ratificadas por Colombia, en los sitios respectivos. www.cancilleria.gov.co sites default files InstrumentosNormativos.xlsx http: www.unesco.org eri la conventions_by_country.asp?language=S&typeconv=1&contr=CO La Ley 45 de 1983, aprobó la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, suscrita en París el 23 de noviembre de 1973, según la cual los Estados se comprometen a identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural situado en sus respectivos territorios, así como a adoptar medidas para la protección del respectivo Patrimonio Nacional y a combatir la importación, exportación y transferencia ilícitas de los bienes culturales.- La Ley 63 de 1986, aprobó la Convención sobre Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, Exportación y la Transferencia de la Propiedad Ilícita de Bienes Culturales, suscrita en París el 17 de noviembre de 1970.- La Ley 340 de 1996 aprobó la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, firmada en La Haya el 14 de mayo de 1954. l Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido por su sigla UNIDROIT, es una organización intergubernamental independiente con sede en Roma, que tiene entre sus objetivos estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho internacional privado y el derecho comercial, en particular entre los Estados, así como formular los instrumentos de derecho uniforme, principios y normas. Información disponible en el portal de la UNESCO, sitio de Internet, http: www.unesco.org new es culture themes illicit-traffic-of-cultural-property 1995-unidroit-convention Unidroit Convention on Stollen or illegally exported cultural objects-Convention d’Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés. Información disponible en el portal de Unidroit, en el sitio de internet,http: www.unidroit.org english implement i-95.pdf Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico están mencionados en el artículo 6º de la Ley 397 de 1997. Según este precepto:“El patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico”. La Corte ha abordado el tema del patrimonio cultural de la Nación en varias sentencias, entre ellas la C-088 de 1994, C-474 de 2003, C-742 de 2006 y la C-434 de 2010. Acerca de la cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana, la Ley 397 de 1997, dispone en los numerales 1 y 2 del artículo 1º: “1. Cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias.
2. La cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos. Dichas manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la cultura colombianas”. Entre los objetivos del Estado en relación con el patrimonio cultural, la Ley 397 de 1997, art. 4º, numeral 1, señala:“La política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá como objetivos principales la salvaguardia, protección, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro”. Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico están mencionados en el artículo 6º de la Ley 397 de 1997. Según este precepto:“El patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico”. La Corte ha abordado el tema del patrimonio cultural de la Nación en varias sentencias, entre ellas la C-088 de 1994, C-474 de 2003, C-742 de 2006 y la C-434 de 2010. Acerca de la cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana, la Ley 397 de 1997, dispone en los numerales 1 y 2 del artículo 1º: “1. Cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias.
2. La cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos. Dichas manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la cultura colombianas”. Entre los objetivos del Estado en relación con el patrimonio cultural, la Ley 397 de 1997, art. 4º, numeral 1, señala:“La política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá como objetivos principales la salvaguardia, protección, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación del mismo, con el propósito de que sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro”. Fondo del Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación ilícita, Información disponible en el portal de la UNESCO, en el sitio de Internet, http: portal.unesco.org culture es ev.phpURL_ID=36346&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Operaciones de restitución de bienes culturales del Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación ilícita, información disponible en el portal de la UNESCO, en el sitio de Internet, http: portal.unesco.org culture es ev.php-URL_ID=36505&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Pettiti, L.E., Decaux, E. y Imbert P.H., La Convention Européenne des Droits de l´Homme. Commentaire article par article, París, 1995. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Johnston del 18 de diciembre de 1986. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Kosiek del 28 de agosto de 1986. Pettiti, L.E., Decaux, E. y Imbert P.H., La Convention Européenne des Droits de l´Homme. Commentaire article par article, París, 1995. Daillier P. y Pellet, A. ob.cit. pág.
219. Ibídem. T.O Elias, “The Doctrine of Intertemporal Law”, 74 American Journal of International Law 285, 1980, p. 286, p. 286 Ver al respecto, la intervención de los Profesores René Urueña Hernández y María Cecilia Ibáñez García en la audiencia pública ante la Corte. Cour Permanente d’Arbitrage, affaire Ìle de Palmes, États Unis vs, Pays Bas, 4 avril 1928. Markus Kotzur, “Intertemporal law”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, (2008), p.
281. CIJ, Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment of 19 December 1978, ICJ; Reports1978; the Minquiers and Ecrehos Case (France United Kingdom), [1953] ICJ Reports. 47 Ver, por ejemplo, el caso: Alabama Arbitration (Great Britain v. US) (1872), in Moore, 1 Int. Arb.
495. T.O. Elias, “The doctrine of Intertemporal law”, American Journal of International Law (2008). Fitzmaurice, The law and procedure of International Court of Justice: treaty interpretation and other treaty points, BYIL, 1957, Información disponible en la página de Internet de la Cancillería de Colombia, vínculo,http: apw.cancilleria.gov.co tratados AdjuntosTratados 99ed3_OEA%20TRATADO%20VALOR%20HISTORICO-1935.pdf Corte Internacional de Justicia de La Haya, dictamen consultivo del 9 de julio de 2004, asunto de las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio ocupado palestino. “Memorándum de Entendimiento, Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco- la Universidad de Yale, Memorándum de Entendimiento Con respecto a UNSAAC- la Universidad de Yale, Centro Internacional para el Estudio de Machu Picchu y la Cultura Inca”, Comunicado en, UNSAAC-Universidad de Yale – Centro Internacional para el Estudio de Machu Picchu y la Cultura Inca, disponible en el sitio de Internet, http: opac.yale.edu peru espanol mou.html “Comunicado de la Universidad de Yale” en UNSAAC-Universidad de Yale – Centro Internacional para el Estudio de Machu Picchu y la Cultura Inca, disponible en el sitio de Internet, http: opac.yale.edu peru espanol statement_033011.html Véanse, entre otras, las sentencias C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-343 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. Ibídem. Artículo 42 Ley 270 de 1996”Estatutaria de la Administración de Justicia”. Su funcionamiento inició a partir de año 2006. “Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Diez (10) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01459-01(AP). Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0416-01(6571) Radicación número: 1548 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Bogotá D.C-, dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005). REF: Expediente núm.27001-23-31-000-2004-00089-01. Acción Popular. Cuaderno 1, folio
567. Ley 103 de 1931. “Por la cual se fomenta la conservación de los monumentos arqueológicos de San Agustín” Ley 163 de 1959. “Por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación.” Cuaderno 3, folio
267. Constitución Política de Colombia (1886). Artículo 4: “El Territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación […]” Código Civil (Ley 57 de 1887) “Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”. “El gobierno pagará a Lozano J. Por valor de la mencionada colección, setenta mil pesos ($70.000) en moneda corriente, de contado transfiriéndose por el mismo hecho al gobierno la propiedad de aquella colección de objetos para que pueda disponer de ella como a bien lo tenga.” Representado en el acto por sus funcionarios Marco Fidel Suarez y Carlos Uribe. Cuaderno 1, folio
606. Remite a los folios 33 y 34 del cuaderno 1 del expediente. Folio 70 de la sentencia, en el foliado efectuado por el Tribunal. Cuaderno 5, folio 235. “En la Sentencia T-442 de 1994, la Corte concedió la tutela contra una sentencia, porque en ella el juez “ignoró, sin motivo serio alguno, la realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso”, siendo que, de haberla tenido en cuenta, razonablemente se habría tenido que tomar una decisión diferente.” “Véase la citada Sentencia C-590 de 2005. Se refiere específicamente a fallar sin las pruebas suficientes.” “La Corte en la Sentencia T-417 de 2008, tuteló los derechos fundamentales de la peticionaria, que habían sido violados por providencias judiciales que omitieron decretar de oficio una prueba pericial, en un supuesto en que estaban habilitados por la ley.” “En la Sentencia SU-159 de 2002 la Corte no concedió la tutela contra una sentencia penal, porque la prueba ilícitamente obtenida no era la única muestra de culpabilidad del condenado. Pero consideró que había un defecto fáctico cuando el juez ’aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.)’.” En la Sentencia T-1082 de 2007, prosperó una tutela contra providencia judicial, porque había declarado la existencia de un contrato de arrendamiento partiendo de una prueba que no era aceptada por la ley como conducente para esos efectos. Folio 83 del foliado del Tribunal. Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-295 de 2005, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999, T-522 de 2001 M.P, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003.,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005 M.P, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-064 de 2010, T-161 de 2010 y, T-257 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-189 de 2005. Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006. Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002. Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009. Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. Corte Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo)…”. Corte Constitucional, Sentencia T-807 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009. Folio 84 de la sentencia. Ley 472 de 1998, artículo
9. Ley 472 de 1998, artículo
11. Cuaderno 1, folio
260. Diario Oficial No. 8868 del 22 de julio de 1892. Reglamentado por la Ley 1675 de 2013. La UNESCO aprobó, el 17 de octubre de 2003, la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial,4 que definió que: "Se entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural." Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2013. Corte Constitucional, sentencia C-063 de 2010 Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2013. (01566-01). Antonio Remiro Brotóns y otros, Derecho Internacional, Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p.
830. Ibídem, p.
831. Ibídem. http: portal.unesco.org culture es ev.ph Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales. París, 14 de noviembre de 1970 Información disponible en el Portal de la UNESCO, Instrumentos Normativos http: www.unesco.org eri la convention.asp?KO=13039&language=S&order=alpha Artículo 4° Convención de la UNESCO sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales. Corte Internacional de Justicia, asunto de la admisión a las Naciones Unidas, 1950, p.
8. Corte Internacional de Justicia, asunto de ciertos gastos de las Naciones Unidas, 1962, p.
159. Fueron de tal opinión: Felipe Rincón Salgado (accionante), Enrique Gaviria Liévano, Gonzalo Castellanos, Antonio José Rengifo, la Academia de Historia del Quindío, Opinión de la Cancillería colombiana. Intervención del profesor René Urueña, Universidad de Los Andes. Ibídem. Intervención de la Procuraduría General de la Nación. Postura de la Cancillería colombiana. Intervención del profesor René Urueña de la Universidad de Los Andes. Explicación acordada por el Ministerio de Cultura. Intervención de la Procuraduría General de la Nación Intervención de la Defensoría del Pueblo. Ibídem. Intervención de Gabriel Mujuy Jacanamejoy Intervención de la Academia de Historia del Quindío. Postura asumida por la Cancillería colombiana. Intervención de la Procuraduría General de la Nación. Intervención de la Defensoría del Pueblo. Intervención de Fernando Vicario Leal, Gestor Cultural de la Organización de Estados Iberoamericanos. Intervención del profesor René Urueña. Intervención del profesor Lucas Lixinski de la Universidad de Nueva Gales del Sur. Intervención del profesor Antonio José Rengifo. Intervención de la experta Blanca Alba Guerrero Intervención del profesor José Luis Socarras Pimienta. El censo realizado en Colombia de los pueblos indígenas arrojó como resultado 87 pueblos, esto contrastado con cifras presentadas por las organizaciones que representan a estas comunidades, (ONIC) quienes afirman que existen 102 pueblos indígenas en Colombia, 18 de ellos en peligro de extinguirse. La población indígena total en Colombia se calcula en 1.378.884 personas (DANE, Censo General 2005), de ellas 933.800 se asientan en los 710 resguardos existentes. Fuente ACNUR. Ver Poporo Quimbaya. Ley 472 de 1998, artículo
9. Ley 472 de 1998, artículo
11. Al respect ver: T.O Elias, “The Doctrine of Intertemporal Law”, 74 American Journal of International Law 285, 1980, p. 286, p.
286. Markus Kotzur, “Intertemporal law”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, (2008), p.
281. Markus Kotzur, “Intertemporal law”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, (2008), p.
281. CIJ, Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v. Turkey), Judgment of 19 December 1978, ICJ; Reports1978; the Minquiers and Ecrehos Case (France United Kingdom), [1953] ICJ Reports. 47 Ver por ejemplo el caso Alabama Arbitration (Great Britain v. US) (1872), in Moore, 1 Int. Arb.
495. T.O. Elias, “The doctrine of Intertemporal law”, American Journal of International Law (2008). “La UNESCO y la protección del Patrimonio Cultural”, información disponible en Naciones Unidas, Centro de Información para México, Cuba y República Dominicana. Sitio de Internet: http: www.cinu.org.mx eventos cultura2002 unesco.htm Doc. NNUU: A CN.4 SER.A 2001 Add.1 (Part 2), Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II (segunda parte), p. 31 Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2013. M.P. Mauricio Fajardo (01566-01).