SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA SU637 16ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La controversia que presenta el accionante está relacionada únicamente con la fórmula para indexar la primera mesada pensional (Salvamento de voto) Antes de 2005 existía una única fórmula para indexar las primeras mesadas pensionales en la jurisdicción ordinaria laboral y en la constitucional, la cual fue modificada con la sentencia T-098 de 2005, cuando la Corte Constitucional advirtió que en la jurisdicción contenciosa administrativa se estaba aplicando una fórmula más favorable. Es decir, todo el proceso laboral ordinario llevado a cabo por el accionante (incluyendo casación) se rigió conforme a las reglas legales y jurisprudenciales vigentes hasta 2005, en lo relacionado con la fórmula para indexar. DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Permite en ocasiones excepcionalísimas, flexibilizar algunos presupuestos de procedencia de la acción de tutela, bajo los supuestos de vulneración continua de los derechos al mínimo vital y a mantener la capacidad adquisitiva de la pensión (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se configuró temeridad en la presentación de la acción de tutela por presentar identidad de peticiones y de partes (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T-5.307.724Acción de tutela presentada por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín y otrosAsunto: Temeridad en la presentación de la acción y aplicación descontextualizada de la jurisprudencia constitucional Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 17 de noviembre de 2016, en la cual se profirió la sentencia SU-637 de 2016.En esta decisión la Sala resolvió revocar en su integridad las sentencias proferidas por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia dentro del trámite de tutela, para en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. En consecuencia, se dejó sin efectos, únicamente en lo atinente a la indexación de la primera mesada pensional del accionante, los fallos proferidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín en el proceso laboral ordinario iniciado por el accionante contra el Banco Popular. Así mismo, ordenó al Banco Popular reconocer y actualizar el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional del accionante, usando la fórmula empleada por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005.
2. La decisión se estructuró de la siguiente manera: Primero, analizó la temeridad de la acción de tutela. Segundo, explicó las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tercero, revisó las reglas jurisprudenciales vigentes sobre procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Cuarto, analizó el rango constitucional del derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Quinto, revisó el ámbito de aplicación de la protección constitucional para el reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Finalmente, resolvió el caso concreto.Al analizar el caso concreto se afirmó que: (i) Se superó la temeridad en la presentación de la acción de tutela, ya que a pesar de haber presentado dos acciones de tutela con anterioridad por los mismos hechos y persiguiendo las mismas pretensiones, el accionante alegaba que la vulneración de su derecho a la seguridad social era continua, y que entre la presentación de la primera acción de tutela y la presente “se produjeron cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron las reglas sobre las cuales se fundaron las proferidas dentro del proceso ordinario”. (ii) Se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en este asunto. (iii) La jurisprudencia constitucional consolidó en 2005 una fórmula para indexar la primera mesada pensional que le era más favorable al accionante, por lo tanto los jueces en el proceso laboral ordinario debieron aplicarla. Se indicó que si bien los jueces laborales “aplicaron el precedente laboral vigente para la época en que fueron proferidas las sentencias” (2004), era imperiosa la aplicación de la nueva fórmula “a la luz de la jurisprudencia posterior” so pena de vulnerar el derecho a la seguridad social. Se explicó que no son de recibo los argumentos esgrimidos por los jueces de instancia acerca de que el presente caso buscaba ventilar una inconformidad en la interpretación de la ley hecha por la jurisdicción ordinaria y la que se dio, con posterioridad, en la jurisdicción constitucional.
3. A partir de los elementos fácticos y jurídicos que rodean este caso particular, presento mi salvamento de voto debido a mi desacuerdo tanto con la parte motiva como resolutiva de esta sentencia. Mi oposición encuentra fundamento en las siguientes razones:Contexto fáctico de la decisión
4. Estimo que en la sentencia no se deja claro el contexto de la petición del actor, pues la narración de los hechos que efectúa el magistrado sustanciador omite información relevante para el análisis del caso concreto, tanto en su aspecto de procedibilidad de la acción como en el fondo. 4.1 Se omite la narración y el estudio de los defectos planteados por el accionante en el caso concreto. En efecto, después de revisar el expediente y el escrito de la tutela se evidencia que el actor consignó en esa solicitud que las sentencias proferidas por los jueces ordinarios contra las cuales presentó el amparo, incurrieron en tres supuestos defectos:
1. Desconocimiento del precedente,
2. Defecto sustantivo y
3. Violación directa de la Constitución. Sin embargo, los mismos no fueron reseñados como tal en los antecedentes de la sentencia, ni tampoco se hizo el estudio de cada uno de ellos a partir de la perspectiva que los presenta el accionante. Lo anterior, resultaba profundamente relevante para la solución del presente asunto ya que esa indicación, así como otras que el actor dejó explícitas en su acción de tutela, evidenciaban que éste presentó claramente una acción de tutela contra providencias judiciales y definió el ámbito de evaluación que solicitó a los jueces de tutela, en especial, frente al eventual desconocimiento de un precedente que para la época de la expedición de las sentencias atacadas no existía. Lo mismo ocurrió frente a los supuestos defectos sustantivo y violación directa de la Constitución alegados, pues éstos estaban encaminados a cuestionar la aplicación de una interpretación legal sobre la fórmula para indexar, que era sobre la cual existía consenso en la jurisdicción laboral ordinaria al momento en que los jueces emitieron las sentencias atacadas en tutela (2002, 2003 y 2004). 4.2 Se presenta el caso como un asunto sobre vulneración del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo ese derecho se le reconoció al actor desde 2002. Aunado a lo relatado, es importante destacar también que este caso se presentó por parte del Magistrado sustanciador como uno en donde se debate el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Sin embargo, de lo expuesto en los antecedentes y de lo extraído del expediente de tutela es claro que ese no es el problema jurídico que se resuelve. En efecto, no se trata de un reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, porque la misma sí fue concedida desde 2002 por parte del juez laboral de primera instancia. La controversia que presenta el accionante está relacionada únicamente con la fórmula para indexar. En torno a este punto es relevante destacar que, como se reconoce en esta misma sentencia, antes de 2005 existía una única fórmula para indexar las primeras mesadas pensionales en la jurisdicción ordinaria laboral y en la constitucional, la cual fue modificada con la sentencia T-098 de 2005, cuando la Corte Constitucional advirtió que en la jurisdicción contenciosa administrativa se estaba aplicando una fórmula más favorable (fundamento jurídico 31). Es decir, todo el proceso laboral ordinario llevado a cabo por el accionante (incluyendo casación) se rigió conforme a las reglas legales y jurisprudenciales vigentes hasta 2005, en lo relacionado con la fórmula para indexar.Una vez se emite la referida sentencia T-098 de 2005, es que el actor inicia sus acciones contra las sentencias laborales, no por la ausencia de indexación sino por el cambio jurisprudencial que supuso esa nueva posición en la Corte Constitucional, relacionada exclusivamente con la fórmula a aplicar y no con el derecho como tal. Estimo que ese cambio de perspectiva es relevante, pues desde el punto de vista constitucional el derecho a la indexación de la primera mesada pensional permite, en ocasiones excepcionalísimas, flexibilizar algunos presupuestos de procedencia de la acción de tutela, bajo los supuestos de vulneración continua de los derechos al mínimo vital y a mantener la capacidad adquisitiva de la pensión. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando el problema jurídico que se presenta está relacionado con la aplicación de una u otra fórmula para indexar. Menos aún en las condiciones que propone el accionante en este caso (desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución), ya que las decisiones tomadas por los jueces naturales aplicaron la ley y la jurisprudencia vigente para la época en cumplimiento de la igualdad, el respeto al precedente y la seguridad jurídica. 4.3 Se omite información presente en el expediente. Por último, como lo expuse en su momento en la Sala Plena, me parecía pertinente que en este caso se indicara la fecha de la presentación de esta acción de tutela, lo cual es relevante para realizar el análisis de la temeridad y de inmediatez porque el actor alega un supuesto hecho nuevo que surgiría en el año 2012. Sin embargo, de esa fecha no se dejó constancia ni en los antecedentes ni en el caso concreto. Dejando claro este contexto, paso a explicar por qué estimo erróneo el análisis que se efectúa sobre la temeridad en la presente acción de tutela.Sobre el estudio de la temeridad
5. Como lo expuse en su momento a la Sala Plena, considero que en este caso sí se configuró temeridad en la presentación de esta acción de tutela por presentar identidad de peticiones y de partes, en relación con la demanda que fue fallada en 2006.Así, según lo expresa el accionante, éste presentó dos acciones de tutela anteriores con las mismas pretensiones. La primera fue negada el 13 de febrero de 2006, debido a que no se configuraron los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La segunda fue rechazada de plano mediante auto del 23 de septiembre de 2013 por configurarse la temeridad. En esa segunda ocasión, el tutelante alegó que con la expedición de la SU-1073 de 2012, se generó un hecho nuevo en su caso que permitía superar la temeridad. Según la ponencia la temeridad no puede estudiarse respecto de esta segunda acción de tutela, en tanto la misma no fue resuelta de fondo; es decir no existe cosa juzgada. En principio estoy de acuerdo con ese argumento, no obstante estimo que era pertinente adicionar que la sentencia SU-1073 de 2012 no podía constituir un hecho nuevo en este caso concreto, pues la aplicación de la fórmula de indexación que el accionante pretendía que usasen en su caso se venía dando desde 2005; es decir, a partir de la sentencia T-098 de 2005. Luego, la sentencia de 2012 no era relevante para definir el supuesto hecho nuevo. Ahora bien, respecto de la primera acción de tutela, la ponencia usó dos argumentos para desvirtuar la ocurrencia de la temeridad, con los cuales no estoy de acuerdo: 5.1 El primer argumento fue que la vulneración al derecho a la seguridad social y al mínimo vital del accionante era continua en el tiempo por tanto era posible la presentación de una nueva acción de tutela (fundamento jurídico 8).No estoy de acuerdo con la aplicación de esta tesis en el presente caso en tanto, como lo advertí ut supra, no se trata de proteger el derecho a la indexación de la primera mesada del actor (casos en los que esa regla aplica), sino que la controversia está circunscrita a la aplicación de una fórmula que ya se daba al momento del primer fallo de tutela en 2006. Estimo que la implementación de una u otra fórmula para indexar se da en un solo momento (cuando se accede al derecho a la indexación), por lo cual no puede hablarse de una “vulneración continua del derecho”.5.2 El otro argumento usado en la sentencia fue que entre la presentación de la primera acción de tutela y la presente “se produjeron cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron las reglas sobre las cuales se fundaron las proferidas dentro de la proceso ordinario” (fundamento jurídico 10)Tampoco estoy de acuerdo con ese argumento porque: i) el cambio jurisprudencial se produjo desde la sentencia SU-120 de 2003, y se consolidó con la sentencia T-098 de 2005, tal y como se establece en la parte motiva de esta providencia. ii) Es decir, al momento de la presentación de la acción de tutela de 2006 ya había una postura consolidada al interior de la jurisdicción constitucional. iii) Entre 2006 y la fecha de presentación de la presente acción no hubo ningún cambio en la jurisprudencia constitucional que habilitara la tesis sobre la ocurrencia de un hecho nuevo. Contrario a lo afirmado en la ponencia, con posterioridad a la sentencia T-098 de 2005, las reglas constitucionales han sido pacíficas y reiteradas en este punto.Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que las acciones de tutela propuestas en 2006 y la actual tienen identidad de partes, de pretensiones y de hechos, y no se aporta ningún hecho nuevo relevante que permita desvirtuar la cosa juzgada, por ende, era clara la configuración de la temeridad frente a la acción presentada en 2006. El análisis de fondo es incongruente
6. Ahora bien, frente al análisis del caso concreto realizado estimo que el mismo es incongruente y puede generar la nulidad del fallo, lo anterior por las siguientes razones: 6.1 Se dice que los jueces laborales “incurrieron en un defecto sustantivo por cuanto dieron aplicación a una fórmula matemática para la indexación pensional que no actualiza de manera real el valor de la mesas pensional y por tanto se incumple el mandato constitucional” (fundamento jurídico 47).Frente a este punto estimo que no se analizó que la fórmula aplicada con anterioridad a la T-098 de 2005, era avalada incluso por la jurisprudencia constitucional, ¿cómo puede configurarse un defecto sustantivo, si un juez da plena aplicación a las normas y a la jurisprudencia vigente? Afirmar que se configuró un defecto sustantivo en este caso sería avalar la exigencia de un absurdo como que los jueces debían ser visionarios y entender que el parámetro de constitucionalidad iba a cambiar años después de aplicar la norma vigente.Por ello, desde mi punto de vista, esa argumentación no sólo es falaz sino también incongruente, ya que lo lógico en nuestro sistema jurídico y lo que el régimen constitucional busca a partir de la jerarquización de los precedentes, es precisamente que un juez de menor rango aplique el precedente vigente al momento de fallar, tal y como ocurrió en este caso. La sentencia afirma exactamente lo contrario, por ello se rompe el principio de congruencia y de lógica argumentativa. 6.2 En otro acápite de esta providencia, se afirmó que los jueces debieron aplicar el principio pro operario o de favorabilidad, pues debieron escoger la interpretación más favorable (fundamento jurídico 48). El problema con esta afirmación es que en 2002, 2003 y 2004 (años en los cuales fueron emitidos los fallos atacados con esta acción de tutela), no había variedad de interpretaciones posibles debido a que la fórmula era aplicada pacíficamente en la jurisdicción laboral y constitucional. Así mismo lo reconoce el fallo del cual me aparto cuando indica que “el Banco Popular tenía la legítima expectativa de que la fórmula usada por los jueces era correcta, toda vez que hasta ese momento no existían pronunciamientos acerca de la idoneidad de la misma” (fundamento jurídico 50).Tal y como lo expone esta misma sentencia, el cambio y la consolidación de una fórmula de indexación más favorable sólo ocurrió con la T-098 de 2005 en tanto ésta amplió la mirada a la jurisdicción contencioso administrativa y halló la necesidad de unificar un solo parámetro para todas las jurisdicciones. Sin embargo, la regla aplicada en el caso del actor no era irrazonable, caprichosa ni arbitraria, por el contrario era aceptada legal y constitucionalmente. Por todo lo anterior, resulta incongruente afirmar que los jueces no tomaron decisiones irrazonables ni caprichosas ni ilegales, pero al mismo tiempo declarar fundado el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada