ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y JORGE IVAN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA SU637 16ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-La delimitación del momento a partir del cual se reconoce el retroactivo pensional no implica declaración sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo (Aclaración de voto)La aplicación del principio pro operario es vinculante en este caso no a partir de la fecha en que se verificó un consenso en las tres Altas Cortes sobre la fórmula de indexación de la primera mesada pensional, sino desde la aceptación de la fuerza material de mandatos constitucionales, por lo menos, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.Referencia: Expediente T-5307724 Acción de tutela instaurada por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín. Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACompartimos la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia SU-637 de 2016, que, en síntesis, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del señor Jesús María Vargas Reyes (i); dejó sin efectos las decisiones judiciales proferidas dentro del proceso ordinario laboral incoado por él contra el Banco Popular S.A., en lo resuelto sobre la aplicación de la fórmula de indexación de la primera mesada pensional (ii); y, ordenó al Banco Popular indexar la pensión de jubilación acudiendo para el efecto a la fórmula acogida por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, con efectos a partir del 13 de diciembre de 2007 (iii). No obstante, aclaramos el voto sobre esta última determinación, esto es, conceder el derecho reclamado a partir de una fecha determinada, por las razones que exponemos a continuación. Primero – antecedentes relevantes1. El señor Jesús María Vargas Reyes laboró al servicio del Banco Popular, en condición de trabajador oficial, del 12 de septiembre de 1966 al 1 de enero de 1993. Al cumplir el requisito de edad, 55 años, solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 7 de septiembre de 2001 bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 (compartida con el Instituto de Seguro Social, actualmente Colpensiones, a partir de los 60 años de edad). La discusión sobre el derecho pensional, luego de la reclamación ante el Banco Popular, se llevó a cabo a través de proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral. En primera instancia el Juzgado Sexto Laboral de Medellín, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2002, sostuvo que el accionante ostentaba el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, ordenando además la indexación de la primera mesada pensional con fundamento en la fórmula que venía acogiendo la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral. Contra la anterior decisión el señor Vargas Reyes incoó recurso de apelación, solicitando que la indexación se efectuara aplicando lo dispuesto en el artículo 11 inciso 1º del Decreto 1748 de 1995, que corresponde a la fórmula aplicada por el Consejo de Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 178 del anterior Código Contencioso Administrativo. El Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral, mediante sentencia de 10 de abril de 2003, confirmó la decisión adoptada por el A quo. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, en decisión de 27 de julio de 2004, decidió no casar lo resuelto por el Ad quem.
2. En el fallo de tutela contra las anteriores decisiones judiciales adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sede de revisión, se sintetiza acertadamente la línea pacífica y uniforme que esta Corporación ha sostenido sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, tanto de aquellas prestaciones adquiridas antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 como de aquellas adquiridas con posterioridad. Del mismo modo, se expuso que tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral y el Consejo de Estado afirmaban la aplicación de fórmulas diferentes de la indexación de la primera mesada pensional, mientras que la Corte Constitucional a partir de la sentencia T-098 de 4 de febrero de 2005 había acogido la del Consejo de Estado. Posteriormente, se agregó, la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral adoptó en fallo de 13 de diciembre de 2007 la fórmula expuesta por el Consejo de Estado, concluyendo que a partir de este momento las tres Altas Corporaciones llegaron a un consenso sobre el asunto.A continuación, en la providencia SU-637 de 2016, se sostiene que aunque no se puede considerar que las decisiones judiciales proferidas en el proceso que adelantó el accionante contra el Banco Popular hayan incurrido en desconocimiento de precedente, pues para el momento en que se profirieron se ajustaban a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, sí incurrían en defecto sustantivo, pues aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de manera desfavorable, esto es, desconociendo el principio pro operario. Al respecto, se manifestó:“48. (…) cabe recordar que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que los jueces incurren en un defecto sustantivo cuando al aplicar una norma vigente y constitucional, esta no es adecuada a la situación fáctica bajo estudio[21]. Esta Sala encuentra que la situación del señor Vargas encaja en el anterior supuesto, por cuanto los jueces tienen la obligación de aplicar en la mayor medida de lo posible el principio pro operario al momento de interpretar las normas laborales. Sin embargo, en las decisiones laborales cuestionadas en la acción de referencia, los despachos judiciales aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 a través de una fórmula que daba resultados en detrimento del trabajado por lo que, si bien la fórmula aplicada no era irrazonable, sí resultó ser la menos favorable, lo cual va en contra de los mandatos constitucionales sobre la protección de los trabajadores y la garantía del derecho fundamental a la seguridad social”. Bajo este presupuesto la Corporación destacó que teniendo en cuenta el indiscutible derecho del accionante a la indexación de su primera mesada pensional, por un lado, y la expectativa legítima del Banco Popular de que la fórmula aplicada por los jueces ordinarios de la jurisdicción laboral era la correcta, por el otro, el retroactivo pensional debía concederse a partir del 13 de diciembre de 2007, esto es, de la fecha en la que, conforme a lo expuesto en la misma decisión, se consolidó la tesis de la aplicación de la fórmula de indexación expuesta por el Consejo de Estado, con el fallo de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral:“51. Debido a esto último, esta Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007 (fecha de la sentencia de la Corte Suprema) como el momento en el cual se consolidó la posición jurisprudencial acerca de que lo más adecuado en términos de equidad y justicia material es utilizar la fórmula de indexación que más beneficie al trabajador, siendo ésta, generalmente, la definida originalmente por la jurisdicción contencioso administrativa y luego adoptada por las otras Altas Corporaciones”. Segundo - razones de la aclaración3. Tal como lo referimos previamente, el motivo de esta aclaración de voto recae en la decisión de limitar el reconocimiento del mayor valor pensional resultado de la aplicación de la fórmula de indexación más favorable al 13 de diciembre de 2007, fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral profirió decisión judicial acogiendo la fórmula de indexación de la primera mesada pensional en los términos del Consejo de Estado. 3.1. En una decisión anterior, en la sentencia SU-1073 de 2012, salvamos el voto sobre la aplicación de la prescripción trienal del mayor valor pensional resultante del reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Aunque en el referido caso el supuesto fáctico sobre el que se centró la Sala recayó sobre una pensión causada antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política y se decidió aplicar el fenómeno prescriptivo teniendo en cuenta como momento determinante la fecha de notificación de la decisión proferida por la Corte Constitucional, existe un elemento relevante expuesto en dicha oportunidad y que cabe reiterar nuevamente.Ese aspecto está relacionado con la existencia de reglas específicas y especiales sobre la aplicación de la prescripción en materia laboral, en los casos de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral. Estas reglas, fijadas por el legislador en virtud de su competencia constitucional se inspiran en principios sustantivos que no pueden desconocerse, por lo que su observancia, salvo una adecuada y razonada justificación, es vinculante también para el juez constitucional en sede de tutela. Una de tales mandatos, tal como lo destacamos en el salvamento de voto a la sentencia SU-1073 de 2012, es la prohibición de declarar de oficio la extinción de derechos por el transcurso del tiempo. La vinculación de tal regla en el caso pensional del señor Jesús María Vargas Reyes, quien desde el proceso ordinario laboral ha reclamado el derecho a que la indexación de su mesada pensional se efectúe conforme a la fórmula aplicada desde sus inicios por el Consejo de Estado y ante la inexistencia de una alegación de prescripción por parte del Banco Popular, exigía considerar la concesión del beneficio prestacional desde el mismo momento de adquisición de la pensión de jubilación, y no desde el 13 de diciembre de 2007 como lo decidió la Sala Plena de la Corporación en la sentencia SU-637 de 2016.No obstante, aclaramos simplemente el voto en razón a que la Sala destacó en varios apartados de su motivación que la decisión de conceder el beneficio pensional a partir de tal fecha, no implicaba la declaración o un pronunciamiento sobre la ocurrencia de prescripción. Esto es, su decisión en sede de tutela no resolvió tal tópico, sino que, ponderando los intereses que se verificaron en conflicto, se adoptó la decisión que en su consideración atendía de mejor manera la justicia material. En tal sentido, se refirió por la Sala: “50. (…) Sin embargo, como se indicó en consideraciones precedentes, debe tenerse en cuenta que con esto no se pretende establecer una regla de prescripción de mesadas, en tanto que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que para pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y en las cuales la prescripción no fue alegada dentro del proceso ordinario por alguna de las partes, la Corte no tiene competencia para declarar de oficio dicha prescripción…58. Se aclara, entonces, que en esta oportunidad la Sala no se ha pronunciado sobre la prescripción de mesadas pensionales en tanto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, la Corte no tiene competencia para pronunciarse de oficio sobre este tema en lo referente a pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 sino que únicamente se ha tomado una determinación acerca del momento a partir del cual debe pagarse el retroactivo pensional”. Así entonces, la delimitación del momento a partir del cual se reconoce el retroactivo pensional no implica declaración sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, este aspecto no fue objeto concreto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. 3.2. Tal claridad es, además, necesaria y coherente con el defecto sustantivo que la Sala encontró en las providencias judiciales cuestionadas por vía de tutela, y que viabilizó la concesión del amparo invocado. Así, la aplicación del principio pro operario es vinculante en este caso no a partir de la fecha en que se verificó un consenso en las tres Altas Cortes sobre la fórmula de indexación de la primera mesada pensional, sino desde la aceptación de la fuerza material de mandatos constitucionales, por lo menos, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistradaJorge Iván Palacio PalacioMagistrado