ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA SU-626 15DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA-Caso en que se debía determinar si el Ministerio de Cultura vulneró el derecho fundamental a la libertad religiosa del accionante, al autorizar que se expusiera obra en museo (Aclaración de voto) El asunto objeto de revisión exigía que la Corte determinara si el Ministerio de Cultura vulneró el derecho fundamental a la libertad religiosa del accionante, al autorizar que la obra Mujeres Ocultas se expusiera en el Museo Santa Clara de Bogotá. La Sentencia estudió una cuestión diferente. En concreto, se propuso determinar si una hipotética prohibición de realizar la exposición vulneraría la libertad de expresión artística o el deber estatal de promover el acceso a la cultura. El enfoque elegido propició, además, la inclusión de afirmaciones que distorsionan las pautas que ha fijado esta corporación al pronunciarse sobre el contenido de los derechos fundamentales a la libertad religiosa y a la libertad de expresión. Paso, en esos términos, a explicar las razones que motivan mi aclaración de voto. DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA-La protección opera solamente cuando la obra o el discurso ofensivo vulneran, en concreto, la libertad que tiene determinado individuo de profesar su religión y de difundirla (Aclaración de voto) El amparo del derecho fundamental a la libertad religiosa no puede depender, en abstracto, de la naturaleza del discurso o de la obra calificada como ofensiva. La protección de este derecho fundamental opera, solamente, cuando la obra o el discurso ofensivo vulneran, en concreto, la libertad que tiene determinado individuo de profesar su religión y de difundirla. La Sentencia no valoró de qué manera Mujeres Ocultas, su exposición en el Museo Santa Clara o el hecho de que hubiera contado con el apoyo del Ministerio de Cultura pudieron afectar el ejercicio de la espiritualidad del accionante, señalarlo o ridiculizarlo, como este lo manifestó en la acción de tutela. Tampoco dilucidó si el accionante estaba legitimado para reclamar la protección de ese derecho a nombre de los “fieles católicos” o para solicitar el amparo del derecho a la honra de las mujeres católicas, cuya feminidad, según dijo, habría sido manipulada por la obra.Acompaño la Sentencia SU-626 de 2015, en tanto confirmó las decisiones de instancia que denegaron el amparo reclamado por el peticionario. Considero, sin embargo, que examinó un problema jurídico que, en sentido estricto, no se derivaba de las pretensiones formuladas en la acción de tutela. En mi criterio, el asunto objeto de revisión exigía que la Corte determinara si el Ministerio de Cultura vulneró el derecho fundamental a la libertad religiosa del accionante, el señor Fernando Beltrán, al autorizar que la obra Mujeres Ocultas se expusiera en el Museo Santa Clara de Bogotá. La Sentencia SU-626 de 2015 estudió una cuestión diferente. En concreto, se propuso determinar si una hipotética prohibición de realizar la exposición vulneraría la libertad de expresión artística o el deber estatal de promover el acceso a la cultura. Aunque el examen de ese dilema constitucional dio lugar a una decisión que comparto, estimo que abordar la revisión desde esta perspectiva limitó el pronunciamiento de la Corte frente a los asuntos de relevancia constitucional que planteaba el caso. El enfoque elegido propició, además, la inclusión de afirmaciones que distorsionan las pautas que ha fijado esta corporación al pronunciarse sobre el contenido de los derechos fundamentales a la libertad religiosa y a la libertad de expresión. Paso, en esos términos, a explicar las razones que motivan mi aclaración de voto.El señor Beltrán promovió la tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental a la libertad religiosa, el cual consideró vulnerado por el Ministerio de Cultura al autorizar la exposición Mujeres Ocultas. En particular, cuestionó que la exposición empleara elementos asociados a prácticas de la iglesia católica; que se hubiera realizado en el Museo Santa Clara –que, según él, es un lugar vinculado a la vida contemplativa de los católicos- y que atentara contra la dignidad de las mujeres, manipulando su feminidad y su honra.
2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó el amparo en el trámite de instancia, porque la exposición no restringió las creencias del peticionario, no buscó imponerle una modificación de su relación con Dios ni sugirió una forma de irrespeto, restricción o desviación de las creencias de los fieles de la religión católica. La Sentencia SU 626 de 2015 confirmó esa decisión por una razón diferente. El fallo planteó, en esencia, que Mujeres Ocultas estaba amparada por el ámbito de protección de la libertad de difusión artística, porque no involucró un discurso de odio, no impuso ni pretendió imponer alguna creencia ni pretendió obligar a nadie a asumirla, porque no interfirió en el ejercicio del culto de ninguna religión, no empleó un lugar dedicado al culto ni usó, tampoco, objetos religiosos.
3. Concuerdo con lo que se concluye al respecto. Lo que no comparto es que la eventual infracción del derecho a la libertad religiosa del peticionario se haya descartado con fundamento en esas conclusiones. Lo anterior, por una razón elemental: el amparo del derecho fundamental a la libertad religiosa no puede depender, en abstracto, de la naturaleza del discurso o de la obra calificada como ofensiva. La protección de este derecho fundamental opera, solamente, cuando la obra o el discurso ofensivo vulneran, en concreto, la libertad que tiene determinado individuo de profesar su religión y de difundirla.
4. La eventual trasgresión de este derecho fundamental en el caso concreto no podía denegarse, por eso, sobre el supuesto de que “Mujeres Ocultas” no le imponía creencias a “nadie”, ni asumiendo que no impedía que “las personas” se expresaran sobre ella. La solicitud formulada por el peticionario exigía que la Corte determinara si, en los términos del artículo 19 de la Carta Política y de la jurisprudencia de esta corporación, la exposición afectó su derecho a “no ser objeto de constreñimientos arbitrarios o de prohibiciones injustas en el desenvolvimiento interno y externo de su vida como ser religioso”. Tal interrogante, sin embargo, no fue resuelto.5. La Sentencia SU-626 de 2015 no valoró de qué manera Mujeres Ocultas, su exposición en el Museo Santa Clara o el hecho de que hubiera contado con el apoyo del Ministerio de Cultura pudieron afectar el ejercicio de la espiritualidad del señor Beltrán, señalarlo o ridiculizarlo, como este lo manifestó en la acción de tutela. Tampoco dilucidó si el accionante estaba legitimado para reclamar la protección de ese derecho a nombre de los “fieles católicos” o para solicitar el amparo del derecho a la honra de las mujeres católicas, cuya feminidad, según dijo, habría sido manipulada por la obra.
6. El fallo de unificación pasó por alto estas preguntas, pese a la relevancia que significaba su estudio en el marco de la jurisprudencia constitucional que ha distinguido el ámbito de protección de la libertad religiosa en sus facetas de acción y omisión y en su dimensión espiritual individual. De esa manera, eludió el debate que, en esencia, planteaba la solicitud amparo: aquel relativo a la posibilidad de que la exposición de una obra artística afecte el derecho de una persona a tener y adoptar las creencias de su elección y a actuar de conformidad con ellas.7. Quisiera referirme, ahora, a dos aspectos adicionales que me impiden acompañar plenamente la decisión adoptada por la Sentencia SU-626 de 2015. El primero tiene que ver con el hecho de que haya pretendido fijar unas reglas sobre “el concepto de lo artístico” a partir de criterios que no reflejan la posición de la Corte frente a la solución de controversias relativas a la eventual infracción del derecho a la libertad de expresión artística. En mi criterio, la controversia objeto de estudio exigía reconocer la complejidad que supone juzgar objetivamente los medios de los que se vale una persona para crear y proyectar artísticamente su pensamiento, como inicialmente lo expuso la sentencia. Elevar a la categoría de reglas unos planteamientos que no recogen la línea jurisprudencial relativa a la protección de la libertad artística, en tanto especie del género libertad de expresión, contradice, en cambio, el propósito que cumplen las decisiones de unificación de esta corporación como guías para la solución de casos análogos.
8. Por último, debo advertir sobre los problemas que comporta la creación, por vía jurisprudencial, de un supuesto “deber de no agravio” que no se deriva del marco jurídico de protección del derecho fundamental a la libertad religiosa.
9. Los planteamientos que sobre el particular realiza la sentencia en sus fundamentos jurídicos 5.3.5 y 7.3 obedecen a las deliberaciones que se suscitaron en la Sala Plena a propósito de la ponencia original, que contemplaba un derecho a “oponerse a los comportamientos que constituyan un agravio al conjunto de símbolos u objetos de veneración vinculados a los diferentes sistemas de creencias”. Agotadas las discusiones del caso, las expresiones que aludían a ese derecho de oposición fueron sustituidas por unas que remiten a un supuesto deber de abstención que, según el fallo de unificación, impide invocar la libertad de expresión artística o el deber de promoción del arte y de la cultura para autorizar o promover exposiciones que “tengan como efecto la ofensa, el agravio o la ridiculización” de objetos relacionados con los ritos religiosos o de lo que estos significan para las iglesias o los creyentes.10. Ninguna de esas hipótesis –ni el derecho de oposición que mencionaba la ponencia ni el deber de abstención que contempla el fallo- emana del artículo 19 de la Constitución. Tampoco, de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan la libertad religiosa a la facultad de asumir determinado credo y de manifestar esa decisión a través de ciertos actos externos. Una eventual ofensa o ridiculización como la que plantea la sentencia no puede conducir, por eso, a conferirle un virtual derecho de oposición al sujeto agraviado, ni a predicar la infracción de un supuesto deber de no agravio por parte del eventual responsable de la ofensa.
11. Los planteamientos que formula la Sentencia SU-626 de 2015 acerca de un supuesto deber de abstención frente a la ejecución de comportamientos que en el marco de un ejercicio de expresión artística puedan ofender “los sentimientos religiosos de las iglesias” o los de las personas que se adhieren a ellas configura, en ese sentido, una grave restricción ex ante de manifestaciones expresamente protegidas por la Carta Política, como, paradójicamente, lo reconoció el propio fallo de unificación.
12. Pretender que el deber estatal de promover el arte y la cultura y el derecho a la libertad de expresión artística deban ceder ante el cumplimiento del referido “deber de no agravio” contradice los argumentos que plantea la sentencia acerca del alcance de este derecho fundamental como medio para realización del potencial creador del ser humano y del compromiso del Estado en la protección de las manifestaciones artísticas. Además, configura una forma de censura previa que se encuentra constitucionalmente proscrita. Como, de todas maneras, las consideraciones que se efectúan al respecto constituyen obiter dicta, acompaño la decisión, aclarando mi voto en los términos expuestos. LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folios 36 y
37. Otras intervenciones favorables a las pretensiones del accionante fueron radicadas en la Secretaría General de la Corte Constitucional los días 23 de septiembre (Mario Manuel León Pulido), 24 de septiembre (Elicenia Ávila Chapetón, Madre Celina de la Eucaristía y Abadesa del Monasterio Santa Clara de Bogotá) y 28 de septiembre (María Rubiela Gallego Morales, Abadesa del Monasterio de Santa Clara de Cajicá). La Sala de Selección No. 11 de la Corte Constitucional dispuso la selección del fallo de tutela correspondiente al expediente de la referencia. Posteriormente, en aplicación de artículo 54a el Reglamento de esta Corporación, la Sala Plena decidió avocar el conocimiento del expediente. Informe aportado en CD por el Ministerio de Cultura. El control previo del Proyecto de ley se llevó a cabo en la sentencia C-088 de 1994. Sentencia T-741 de 2014. Sentencia T-421 de 1992. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-026 de 2005, T-376 de 2007 y T-493 de 2010. La Corte Interamericana ha destacado la importancia de este derecho. Así, en la sentencia de fecha 5 de febrero de 2001 que resolvió el caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile dijo: “Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida.” El carácter irrestringible de este derecho fue reconocido en la Observación No. 22 del Comité de Derechos Humanos. Sobre el particular se indica: “El artículo 18 distingue entre la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de creencias y la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias. No permite ningún tipo de limitación de la libertad de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religión o las creencias de la propia elección. Estas libertades están protegidas incondicionalmente, lo mismo que lo está, en virtud del párrafo 1 del artículo 19, el derecho de cada uno a tener opiniones sin sufrir injerencia. De conformidad con el artículo 17 y el párrafo 2 del artículo 18, no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas creencias.” Sentencia T-026 de 2005. También la sentencia T-588 de 1998. En esa dirección se encuentran, entre otras, las sentencias T-602 de 1996, T-172 de 1999, T-525 de 2008, T-1047 de 2008 y T-166 de 2009. Sentencia T-403 de 1992. Sentencia T-403 de 1992. Sobre los criterios que deben adoptarse en este tipo de eventos pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-327 de 2009, T-493 de 2010 y T-915 de 2011. En ese sentido se encuentran, por ejemplo, las sentencias T-162 de 1994, T-462 de 1998, T-165 de 2013 y T-741 de 2015. Sentencias C-728 de 2009, T-018 de 2012, T-023 de 2014 y T-314 de 2015. Sentencia T-052 de 2010. Sentencia T-421 de 1992. Sentencia T-588 de 1998. Sobre la protección a la que alude la referida disposición la sentencia C-088 de 1994 señaló: “Así, el legislador consideró, como producto de la experiencia universal, que muestra cuán frágil es la conciencia en estas materias tan delicadas y cuán fácil sucumbe la imparcialidad ante asuntos de religión, credo o fe religiosa, que era necesario advertir de modo expreso y especial, la vigencia y la aplicación de aquellos derechos; en efecto, a las iglesias y confesiones se les protege en su honra e imagen de igual modo que se protege y respeta a las demás personas, para que no se atente contra ellas sin responsabilidad, o para obtener provecho económico, político o religioso, como suele suceder, si se tienen en cuenta precedentes históricos en relación con las distintas ideologías y partidos, no sólo en el país sino en el mundo.” Así puede constatarse, entre otras, en las siguientes decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos: Decisión de fecha 20 de septiembre de 1994, “Otto-Preminger-Institut v. Austria” (par. 49). Decisión de fecha 25 de noviembre de 1996, “Wingrove v. The United Kingdom” (par. 52). Decisión de fecha 3 de diciembre de 2003, “Murphy v. Ireland” (par. 65). Decisión de fecha 13 de diciembre de 2005, “I.A. v. Turkey” (par. 24). Decisión de fecha 31 de abril de 2006, “Giniewsky v. France” (par. 43) y Decisión de fecha 31 de enero de 2007, “Klein v. Slovakia” (par. 47). Sobre el particular la Corte indicó en la sentencia C-088 de 1994: “El artículo séptimo es una de las piezas más destacadas e importantes del proyecto, ya que en él se establece un listado enunciativo de supuestos y de hipótesis que pueden ser desarrolladas por la iglesias y las confesiones religiosas, como son las de la facultad de establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, y que aquellos sean respetados en su finalidad; es obvio que se quiere que aquellos lugares sean especialmente respetados y protegidos, tanto en relación con los particulares como ante las autoridades públicas. Precisamente, este es uno de los más destacados elementos del derecho y de la libertad, que se pretende regular en este proyecto de ley, y que refleja cuál es el contenido de la misma; naturalmente, el deber de respetar aquellos lugares de oración y de culto religioso, no es una mera declaración de fines, sino la afirmación categórica del reconocimiento y de la consideración del Constituyente, que debe traducirse en apoyo de todas las autoridades y poderes públicos, inclusive de las autoridades y organismos de policía, para que aquella libertad sea garantizada.” Sobre ello la sentencia SU-1723 de 2000 indicó: “El principio de veracidad se constituye en requisito y a la vez límite del derecho a informar que impone al emisor la obligación de actuar de manera prudente y diligente en la comprobación de los hechos o situaciones a divulgar. No se exige que la información sea estrictamente verdadera, sino que comporta la necesidad de haber agotado un razonable proceso de verificación, aunque la total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales siempre y cuando no afecten la esencia de lo informado.” Sobre la diferenciación entre libertad de expresión en sentido amplio -o genérica- y en sentido estricto pueden examinarse, entre muchas otras, las sentencias C-650 de 2003, T-391 de 2007 y T-327 de 2010. Sentencia C-488 de 1993. Sobre la distinción puede también confrontarse, entre otras, las sentencias T-066 de 1998, T-327 de 2010, T-904 de 2013 y T-015 de 2015. Sentencias T-904 de 2003 y T-015 de 2015. Sentencia T-104 de 1996. Sentencia T-104 de 1996. Sobre esta manifestación el derecho la Corte se ocupara al examinar los límites a la regulación que pueden adoptar las autoridades en materia de libertad de expresión (Fundamento 6.5.2). Sentencia T-104 de 1996 Sentencia T-293 de 1994. Sentencia T-293 de 1995. También en esa dirección, refiriéndose al derecho a plasmar la expresión en libros, se encuentra la sentencia SU-056 de 1995 en la que la Corte sostuvo: “La libertad de expresión tiene una concreción y manifestación efectivas en el derecho que tiene toda persona de plasmar en libros la narración de sus experiencias, concepciones intelectuales y creaciones espirituales que pueden asumir la forma de obras literarias, artísticas, científicas y técnicas, y difundirlos o darlos a la publicidad.” Sentencia T-959 de 2006. Sentencias T-391 de 2007 y C-442 de 2011. También la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fecha 5 de febrero de 2001 que resolvió el caso “La Última Tentación de Cristo”, (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile., (par. 65). Sentencia T-391 de 2007. Corte Europea de Derechos Humanos, 20 de septiembre de 1994, “Otto-Preminger-Institut v. Austria”. En esa oportunidad señaló dicho Tribunal: “As the Court has consistently held, freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society, one of the basic conditions for its progress and for the development of everyone. Subject to paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2), it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that shock, offend or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society" (see, particularly, the Handyside v. the United Kingdom judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 23, para. 49).” También en ese sentido se encuentran las sentencias de la misma Corte de fecha 31 de abril de 2006 “Giniewski v. France”, 13 de diciembre de 2005 “I.A. v. Turkey”, 31 de enero de 2007 “Klein v. Slovakia”, 25 de abril de 2007 “Vereinigung Bildender Kunstler v. Austria”. Así ocurrió en la sentencia de fecha 5 de febrero de 2001 que resolvió el caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. En la literatura jurídica esta idea es atribuida al juez Oliver W. Holmes al emitir su voto particular en la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos que resolvió el caso Jacob Abrams v. United States. Algunas sentencias de la Corte Constitucional emplean esta misma expresión al ocuparse de asuntos relativos a la libertad de expresión. Entre otras, las sentencias T-403 de 1992 y T-437 de 2004. La Corte se ha ocupado de destacar la relación existente entre la búsqueda de la “verdad” y la libertad de opinar. En la sentencia T-213 de 2004 indicó: “En una sociedad plural y multicultural, no es posible demandar una reserva sobre la verdad. No existe centro a partir del cual emana la verdad, a la cual los miembros de la sociedad accedan. Por el contrario, la “verdad” se traduce en un concepto relativo, producto de la construcción de imaginarios y de sistemas de valores en la sociedad. Cada grupo social, cada persona y cada sistema de la sociedad ofrecen versiones propias sobre la realidad, que califica de verdaderas. No existe un monopolio sobre la verdad.” En una dirección semejante se encuentra la sentencia T-679 de 2005. Sentencia C-010 de 2000. Sentencia SU-056 de 1995. Sentencia SU-667 de 1998. Sentencia T-904 de 2013. Sentencia T-231 de 2005. En aplicación de esta regla la sentencia T-550 de 2012 consideró que no se encontraban protegidas por la libertad de expresión, las manifestaciones injuriosas o groseras expresadas por un estudiante a través de las redes sociales de la internet. Dijo al respecto: “De todo lo anterior se colige que la libertad de expresión se aplica en Internet del mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la grosería, la falta de decoro y la descalificación. Ciertamente, ningún fundamento se deriva del artículo 20 de la Constitución, ni de la normativa internacional, ni de precepto alguno que, al margen de la veracidad, valide la divulgación de agravios, improperios, vejámenes ni infundios por cualquier clase de medio de comunicación.” Sentencia T-787 de 2004. Opinión consultiva OC-5 85 del 13 de noviembre de 1985. Ello fue reiterado en sentencia de fecha 5 de febrero de 2001 que resolvió el caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile: “Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.” Sentencia T-296 de 2013. Sentencia T-296 de 2013. Sentencia T-235A de 2002. Sentencia T-434 de 2011. Sentencia T-015 de 2015. Dijo en esa ocasión la Corte: “En efecto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte las estrategias y medios elegidos por el artista para plasmar y difundir su idea creadora se encuentra igualmente protegido por la garantía de la libertad de expresión artística.” Sentencia T-104 de 1996. Sentencia T-104 de 1996. Sobre esta manifestación el derecho la Corte se ocupara al examinar los límites a la regulación que pueden adoptar las autoridades en materia de libertad de expresión (Fundamento 6.5.2). Opinión consultiva OC-5 85 del 13 de noviembre de 1985. Sentencia T-296 de 2013. Sentencia T-327 de 2010. Sentencia T-015 de 2015. Así por ejemplo, en la sentencia C-1023 de 2012 la Corte consideró definitiva para resolver el asunto sometido a su examen, la calificación de las tiras cómicas como una expresión artística, defendida por varias de las intervenciones de los expertos en el curso del proceso. En esa dirección se encuentra por ejemplo la Ley 814 de 2013 “Por la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en Colombia” indica en su artículo primero, entre otras cosas, que la actividad cinematográfica “por su carácter asociado directo al patrimonio cultural de la Nación y a la formación de identidad colectiva (...) es de interés social y, en esa medida “es objeto de especial protección y contribuirá a su propio desarrollo industrial y artístico y a la protección cultural de la Nación.” El legislador también ha reconocido el valor artístico de determinadas actividades a través de algunas leyes de honores. Así ocurrió por ejemplo en la Ley 1764 de 2015 “Por medio del cual la nación se asocia a la exaltación de la obra artística, musical y literaria del maestro Rafael Escalona y se honra su memoria por sus aportes a la música colombiana, y se dictan otras disposiciones”. Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1192 de 2005. Ello fue además reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T-296 de 2013. En la primera de tales providencias indicó esta Corporación: “En atención al reconocimiento de la citada diversidad y en aras de promover e impulsar el acceso a las tradiciones culturales y artísticas que identifican a los distintos sectores de la población, la Constitución Política en los artículos 70, 71 y 150 le asigna al legislador la atribución de señalar qué actividades son consideradas como expresión artística y cuáles de ellas -en concreto- merecen un reconocimiento especial del Estado (…)” Sobre el particular la sentencia C-1192 de 2005 advirtió: “Ahora bien, no puede decirse que el legislador tiene absoluta libertad para determinar qué actividades corresponden a expresiones artísticas y culturales que deban ser reguladas, y establecer cualquier clase de requisitos o condiciones que permitan su ejercicio. Como ya lo ha señalado en otras ocasiones esta Corporación (…), el desenvolvimiento de dicha atribución se cimienta en un principio de razón suficiente, de manera que la definición que el legislador haga de una expresión artística y cultural, y las limitaciones que se impongan para su desarrollo, además de ser razonables y proporcionales, deben estar claramente encaminadas a la protección del interés general y a la reducción de los riesgos sociales en que se pueden incurrir con su práctica.” Sentencia T-104 de 1996. Esta exigencia ha encontrado reconocimiento en el derecho comparado. En esa dirección puede encontrarse, por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la sentencia del caso Brandemburg v. Ohio de 1969. Sentencia T-539 de 1995. Sentencia T-104 de 1996. Sentencia C-010 de 2000. Sentencia C-010 de 2000. Con fundamento en ello la sentencia C-1175 de 2004, consideró que, en principio, la existencia de un Comité de Clasificación de Películas no resultaba contrario a la Constitución. Si se oponía a ella, por violar el juicio de igualdad, prever la participación en el referido Comité de un representante de la Iglesia Católica. Sentencia T-325 de 2011. Sentencia T-539 de 1995. Sentencia T-293 de 1995. Sentencia C-431 de 2005. Sentencia C-592 de 2012. Sentencia T-321 de 1993. En esa oportunidad advirtió este Tribunal: “No hay, pues, actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, un instrumento viable para excluir, por las razones aducidas por doña Deisy, los programas que ella misma encuentra nocivos para sus hijos. Tiene ella misma, a su alcance, mecanismos más eficaces que los que posee el Estado para impedir que sus hijos menores vean programas televisivos que ella juzga inconvenientes: una relación más estrecha con ellos en su tiempo libre, una orientación moral en armonía con los que ella identifica como valores éticos, una dirección persuasiva, que no haga necesaria la presencia compulsiva del Estado donde debe estar la obediencia espontánea a las amorosas directrices maternas. Porque si en algún punto son acordes los conceptos periciales traídos al proceso, es en esto: el individuo bien educado es el más inmune a los mensajes televisivos y el que menos depende del medio. No puede, pues, trasladársele al Estado una responsabilidad (la de orientar moralmente a los niños), que sólo subsidiariamente le compete, pues es función que ante todo incumbe a los padres.” Sentencia T-505 de 2000. Sentencia C-650 de 2003. En esta oportunidad la Corte señaló que los controles previos de las actividades comunicativas que podrían constituir censura pueden ser objeto de clasificación según se trate de control previo a los medios de comunicación, al contenido de la información, al acceso a la información o a los periodistas. También en relación con la inconstitucionalidad de la fijación de requisitos para ejercer el periodismo se encuentra la sentencia C-087 de 1998. Sentencia C-350 de 1997. Sentencia C-488 de 1993. Sentencia T-484 de 1995. Sentencia T-368 de 1998. Sentencia T-391 de 2007. Sentencia T-043 de 2011. Sentencia T-296 de 2013. Sentencia T-296 de 2013. Sentencia T-296 de 2013. Sentencia C-010 de 2000. Sentencia C-010 de 2000. El alcance de estas presunciones fueron ampliamente expuestas en la sentencia T-391 de 2007. Sentencia C-010 de 2000. Sentencia C-010 de 2000. Sentencia T-391 de 2007. En esa misma dirección la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC5 de 1985 señaló: “Esta norma precisa que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información y solamente para lograr fines que la propia Convención señala. Por tratarse de restricciones en el sentido en que quedó establecido (supra 35) la definición legal debe ser necesariamente expresa y taxativa.” En tal sentido también la decisión de esa Corte de fecha 2 de mayo de 2008 al resolver el caso Kimel vs. Argentina (par. 63). Sentencia T-904 de 2013. Sentencia T-904 de 2013. La sentencia C-309 de 1997 lo definió como un instrumento que tiene por fin “determinar si un trato diferente o una restricción de un derecho se ajustan a la Carta.” En ese sentido se encuentran, entre muchas otras, las sentencias C-1287 de 2001, C-1114 de 2003, C-014 de 2004, C-370 de 2006, C-713 de 2008, T-513 de 2010, T-845 de 2010, C-634 de 2011, C-748 de 2011, T-153 de 2011, T-842 de 2011, C-820 de 2012, C-083 de 2013, C-579 de 2013 y C-313 de 2014. Corresponde este enunciado a la nota de pie de página No. 12 de la sentencia T-845 de 2010. Reiterando esa misma perspectiva se encuentran, por ejemplo, las sentencias T-1026 de 2012, T-164 de 2012, T-423 de 2013 y T-046 de 2014. Fue la sentencia C-022 de 1996 una de las primeras sentencias que presentó la que sería la estructura del juicio de proporcionalidad seguida posteriormente en la jurisprudencia de este Tribunal. Advirtió en esa oportunidad: “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.” La jurisprudencia explicó, desde la sentencia C-093 de 2001, que la combinación de la idea de la intensidad con la idea de la proporcionalidad se correspondía, en buena medida, con la integración del juicio de europeo y el juicio estadounidense. En todo caso en algunas oportunidades la Corte ha emprendido exámenes de proporcionalidad que no coinciden exactamente con ninguna de las formulaciones principales. Así ocurrió, por ejemplo, en las sentencias C-316 de 2008, C-1158 de 2008 y C-741 de 2013. Pueden encontrarse en esa dirección, por ejemplo, las sentencias C-022 de 1996, C-780 de 2001 y C-100 de 2004. Con ese sentido está la sentencia C-093 de 2001. También en un sentido similar la sentencia C-421 de 2002. La formulación más detallada de la estructura de este juicio fue planteada en la sentencia C-673 de 2001. Posteriormente, en otras providencias, la Corte ha reiterado esta metodología. Entre ellas se encuentran, por ejemplo, las sentencias C-720 de 2007, C-830 de 2010, C-598 de 2011. Sentencia C-592 de 2012. En ese sentido se encuentra la sentencia C-720 de 2007. Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 2 de mayo de 2008 (Par. 68 a
94) Sentencia del 20 de septiembre de 1994. El artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos establece: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.” Sentencia el 25 de noviembre de 1996. Sentencia del 31 enero de 2006. Sentencia de fecha 25 de junio de 2007. El artículo señala: “Los Estados partes condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación, y, con ese fin, teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los derechos expresamente enunciados en el artículo 5 de la presente Convención, tomarán, entre otras, las siguientes medidas: a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación; (…)” Sentencia T-430 de 1992. Sentencia T-104 de 1996. Sentencia T-104 de 1996. La Corte también advirtió que esa prohibición no implicaba el deber de las autoridades públicas de admitir, en los escenarios dispuestos por el Estado, todas las exposiciones. Sobre el particular señaló: “Lo anterior no implica que un servidor público encargado de la administración de una institución oficial destinada a la difusión del arte, deba acceder a todas las solicitudes que le presenten los particulares con miras a exponer sus obras, aunque los recursos disponibles se lo impidan. Sin embargo, resulta inescapable para la autoridad el cumplimiento del deber de garantizar a todos los solicitantes igualdad de oportunidades y criterios de selección objetivos y acordes con la Constitución Nacional, tales como la calidad técnica y artística de las obras, o las finalidades específicas de la sala de exhibición (v.g. la promoción exclusiva de los artistas de una determinada región; la destinación de una galería a la difusión del arte escultórico y no pictórico, fotográfico o de otra clase; la creación de una sala de conciertos para música de cámara y no sinfónica, para música de vanguardia y no tradicional, etc.).” Kandinsky, Wasilly. “De lo espiritual en el arte”. Premia Editores, 1989, México, Pág.
103. Sentencia T-904 de 2013. Sentencia de fecha 2 de mayo de 2008. En similar dirección el Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 34 relativa al artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señaló que prohibir “demostraciones de falta de respeto por una religión u otro sistema de creencias, incluidas las leyes sobre la blasfemia, es incompatible con el Pacto, excepto en las circunstancias previstas explícitamente en el párrafo 2 de su artículo 20”. Sentencia T-139 de 2015. También en ese sentido la T-104 de 1996. Tal y como se señaló en la nota No. 7 en ese sentido se encuentran los siguientes pronunciamientos: Decisión de fecha 20 de septiembre de 1994, “Otto-Preminger-Institut v. Austria” (par. 49), Decisión de fecha 25 de noviembre de 1996, “Wingrove v. The United Kingdom” (par. 52), Decisión de fecha 3 de diciembre de 2003, “Murphy v. Ireland” (par. 65), Decisión de fecha 13 de diciembre de 2005, “I.A. v. Turkey” (par. 24), Decisión de fecha 31 de abril de 2006, “Giniewsky v. France” (par. 43), Decisión de fecha 31 de enero de 2007, “Klein v. Slovakia” (par. 47). Que el carácter gratuitamente insultante pueda resultar un elemento relevante para determinar la protección de la libertad de expresión se desprende de la afirmación que en la sentencia T-787 de 2004 hizo este Tribunal al indicar que la divulgación de opiniones o pensamientos deben relacionarse “con el logro de una finalidad constitucionalmente legítima, tales como, informar sobre un acontecimiento o suceso de trascendencia pública, difundir y dar a conocer manifestaciones de cultura o creaciones del intelecto humano, o participar a través de la crítica en el ejercicio del control público. Esto significa que la libertad de expresión, no puede convertirse en una herramienta para vulnerar los derechos de los otros o para incentivar la violencia.” Decisión de fecha 20 de septiembre de 1994, “Otto-Preminger-Institut v. Austria” (par. 47). El texto más amplio es el siguiente: “Those who choose to exercise the freedom to manifest their religion, irrespective of whether they do so as members of a religious majority or a minority, cannot reasonably expect to be exempt from all criticism. They must tolerate and accept the denial by others of their religious beliefs and even the propagation by others of doctrines hostile to their faith. However, the manner in which religious beliefs and doctrines are opposed or denied is a matter which may engage the responsibility of the State, notably its responsibility to ensure the peaceful enjoyment of the right guaranteed under Article 9 (art. 9) to the holders of those beliefs and doctrines. Indeed, in extreme cases the effect of particular methods of opposing or denying religious beliefs can be such as to inhibit those who hold such beliefs from exercising their freedom to hold and express them.” Sentencia T-403 de 1992. Sentencia T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En ese caso la Corte debía decidir si, como lo había señalado una entidad accionada, una sentencia SU previa era un precedente vinculante. La Corte consideró que no, pues los aspectos invocados de esta última eran generales y no necesarios para resolver el caso concreto. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Humberto Sierra Porto. Sentencia T-588 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-671 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero. Cfr. Sentencias T-430 de 1993 (M.P. Hernando Herrera) y T-662 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Al respecto pueden revisarse, por ejemplo, las Sentencias T-588 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes) y T-982 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda). El fallo indica, por ejemplo, que “(i) la exclusión de una actividad como artística no puede depender únicamente de una decisión mayoritaria o de una defensa minoritaria”, sin mencionar un solo precedente jurisprudencial que haya adoptado una decisión en ese sentido. Fundamento jurídico 7.3.1. En los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, el derecho a la libertad religiosa involucra la libertad que tiene cada persona de adoptar la religión o las creencias de su elección y de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.