ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA FAMILIA-Formas de constituirla DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Predicable también de las parejas de personas del mismo sexo FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Reconocimiento en sentencia C-577 11 (Aclaración de voto) Acompañamos la decisión adoptada por la Sala Plena por cuanto constituye un avance significativo en la protección de la familia, que además consolida la jurisprudencia constitucional en la materia, y en especial el precedente fijado en la sentencia C-577 de 2011, donde la Corte reconoció que la garantía conferida por el artículo 42 Superior comprende las múltiples formas de familia que existen en la sociedad. La presente sentencia mantiene esta orientación y además constituye un avance, al señalar y poner en práctica la inviolabilidad de la autonomía, la honra y la dignidad de toda familia, amparando en este caso el derecho de los menores que crecen en el seno de una familia conformada por una pareja del mismo sexo a continuar recibiendo su amor y cuidados, y a no ser separados de ella por motivos discriminatorios.FAMILIA-Se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN LA ADOPCION-Protección ADOPCION-Orientado a la búsqueda del interés superior del menor (Aclaración de voto)La Ley no concibe la adopción como una institución reducida a la función de suplir vínculos naturales, sino como instituto que permite incluso expandir, gracias a la libertad jurídica, nuestros confines biológicos para crear vínculos entre quienes no los tienen ‘por naturaleza’. Esta concepción tiene una clara justificación constitucional, no sólo en cuanto maximiza el derecho a la libertad individual, sino también porque –en beneficio de los menores- expande la protección jurídica hacia formas diversas y legítimas de construir relaciones afectivas y de solidaridad entre los miembros de una familia.PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisión acerca de dicha posibilidad no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República (Aclaración de voto) En materia de adopción ha sido el Congreso quien, en democracia, ha dado un significativo paso para eliminar la discriminación en contra de las parejas del mismo sexo. Si ya el legislador tomó la palabra para abrir la posibilidad de adopción igualitaria, sólo le corresponde a la Corte Constitucional hacer efectivo un mandato legal con el que no sólo se avanza en la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, sino que además se expanden las posibilidades jurídicas de adoptar y, con ello, la posibilidad de garantizar el derecho a tener una familia a los menores que carecen de ella. PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) El actual Código de la Infancia y la Adolescencia no excluye a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar. La jurisprudencia constitucional es ahora distinta, y ha experimentado un inocultable avance hacia la eliminación de toda forma de discriminación contra este tipo de parejas. Por tratarse entonces de una sentencia sobre una disposición preconstitucional hoy derogada, anterior a la jurisprudencia sobreviniente sobre protección integral de la familia integrada por personas del mismo sexo, la sentencia C-814 de 2001 no contiene una regla decisoria para casos de esta naturaleza.PAREJAS DEL MISMO SEXO-Modalidad de familia constitucionalmente protegida (Aclaración de voto) No compartimos la consideración según la cual la familia heterosexual y monogámica tiene una protección especial por parte del Estado. Entendemos que se trata de un desafortunado obiter que, además de carecer de toda justificación constitucional, no refleja la consolidada jurisprudencia de esta Corte sobre la igual dignidad de todas las formas de familia, expresada de manera unánime en la sentencia C-577 de 2011.Referencia: Sentencia SU-617 de 2014 (Expediente T-2597191)Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez“La familia está donde están los afectos”(Magistrado Ciro Angarita Barón)Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, a continuación presentamos las razones que nos llevan a aclarar nuestro voto a la presente sentencia.Acompañamos la decisión adoptada por la Sala Plena por cuanto constituye un avance significativo en la protección de la familia, que además consolida la jurisprudencia constitucional en la materia, y en especial el precedente fijado en la sentencia C-577 de 2011, donde la Corte reconoció que la garantía conferida por el artículo 42 Superior comprende las múltiples formas de familia que existen en la sociedad. La presente sentencia mantiene esta orientación y además constituye un avance, al señalar y poner en práctica la inviolabilidad de la autonomía, la honra y la dignidad de toda familia, amparando en este caso el derecho de los menores que crecen en el seno de una familia conformada por una pareja del mismo sexo a continuar recibiendo su amor y cuidados, y a no ser separados de ella por motivos discriminatorios.No obstante, aclaramos nuestro voto para manifestar nuestra discrepancia con algunas consideraciones que, a manera de obiter dicta, se expresan en la parte motiva la sentencia, las cuales deben ser claramente distinguidos de la regla de decisión y las órdenes impartidas en el caso concreto.
1. En primer lugar, no compartimos la concepción según la cual la finalidad fundamental de la adopción es “sustituir las relaciones filiales naturales”, razón por la cual sería relevante, a estos efectos, la distinción entre las parejas conformadas por hombre y mujer y las integradas por personas del mismo sexo. Tal entendimiento difiere de la definición de adopción prevista en el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia, donde se la concibe como una medida de protección que busca “establecer de manera irrevocable una relación filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. La Ley no concibe la adopción como una institución reducida a la función de suplir vínculos naturales, sino como instituto que permite incluso expandir, gracias a la libertad jurídica, nuestros confines biológicos para crear vínculos entre quienes no los tienen ‘por naturaleza’. Esta concepción tiene una clara justificación constitucional, no sólo en cuanto maximiza el derecho a la libertad individual, sino también porque –en beneficio de los menores- expande la protección jurídica hacia formas diversas y legítimas de construir relaciones afectivas y de solidaridad entre los miembros de una familia. La lectura “naturalista” de la adopción que, a manera de obiter, se expresa en la sentencia, desconoce que el Derecho y todas las instituciones que se crean en virtud del mismo, constituyen artificios a través de los cuales la humanidad ha logrado expandir su libertad, en la medida en que gracias a dichas instituciones podemos hacer no sólo aquello que “naturalmente” hacemos (respirar, dormir, comer, etc.), sino que también podemos hacer otras cosas que sólo existen en virtud de las reglas que las crean. A esto, filósofos del lenguaje como John Searle lo llaman “hechos institucionales”, por oposición a los “hechos brutos” o “naturales”. Así por ejemplo, de manera “natural” las personas no podemos jurar, prometer, transmitir propiedad, obligarnos, casarnos, divorciarnos, hacer un jaque mate o un gol, etc. Para realizar este tipo de acciones, que sin duda expanden nuestra libertad y nos permiten realizar más plenamente nuestra humanidad, necesitamos reglas de competencia que nos permitan suscribir y rescindir contratos de compraventa y matrimonio, que establezcan qué vale como un jaque mate en ajedrez o como un gol en el fútbol. Las normas que regulan la adopción son precisamente de este tipo: normas de competencia que permiten establecer relaciones filiales entre personas que “por naturaleza” no la tienen. Y la posibilidad de expandir la libertad natural para crear vínculos gracias a la libertad jurídica que procuran instituciones como la adopción, tiene una clara justificación constitucional, ya no sólo desde el punto de vista de la expansión del derecho general de libertad, sino porque a través de ella se logra expandir los lazos afectivos y de solidaridad que hacen valiosa a una familia más allá de las estrechas amarras que nos impone lo que hoy concebimos como “natural”.Es esta la interpretación que mejor se ajusta a la letra del artículo 61 del Código de Infancia y Adolescencia y la que le permite una más clara y plausible justificación constitucional.
2. En segundo lugar, contrario a la interpretación que con valor de obiter dictum se expresa en la sentencia, entendemos que la legislación vigente en Colombia posibilita la adopción entre compañeros del mismo sexo. A este respecto, no puede la Corte desconocer la clara diferencia que media entre la regulación preconstitucional prevista en el Código del Menor de 1989, donde se reservaba la adopción de manera expresa a parejas heterosexuales, y la regulación adoptada en el Código de Infancia y Adolescencia expedido en 2006, donde se establece la posibilidad de adopción conjunta o consentida (arts. 68 num. 3 y 5) para los “compañeros permanentes” sin distinguir si se trata de pareja conformada por hombre y mujer o por personas del mismo sexo. En materia de adopción ha sido el Congreso quien, en democracia, ha dado un significativo paso para eliminar la discriminación en contra de las parejas del mismo sexo. Si ya el legislador tomó la palabra para abrir la posibilidad de adopción igualitaria, sólo le corresponde a la Corte Constitucional hacer efectivo un mandato legal con el que no sólo se avanza en la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, sino que además se expanden las posibilidades jurídicas de adoptar y, con ello, la posibilidad de garantizar el derecho a tener una familia a los menores que carecen de ella. La sentencia propone una interpretación que desconoce el sentido de la determinación adoptada por el legislador, basada en el siguiente razonamiento: (i) El Código de Infancia y Adolescencia guarda silencio sobre si, para efectos de adopción, se entiende que son compañeros permanentes las parejas del mismo sexo; (ii) para colmar este “vacío” se acude al artículo 1º de la Ley 54 de 1990, donde se establece que compañeros permanentes son el “hombre y la mujer” que conforman una unión marital de hecho, sin integrarla con la declaratoria de exequibilidad condicionada de dicha disposición, establecida en la sentencia C-075 de 2007; (iii) para justificar lo anterior, se argumenta que en este pronunciamiento la Corte circunscribió la asimilación normativa entre parejas del mismo sexo y heterosexuales al régimen patrimonial de tales uniones. Disentimos de este razonamiento. Allí donde el legislador no distingue, no es dable al intérprete distinguir, cuando con ello persigue establecer tratamientos desiguales que carecen de justificación constitucional, como ocurriría en caso de establecer una discriminación en contra de los compañeros permanentes del mismo sexo. Por otra parte, si en gracia de discusión se admite que existe un “vacío” o una duda interpretativa, no es válido colmarla acudiendo a una definición que, además de ser preconstitucional, está contenida en una ley cuyo objeto es regular el régimen patrimonial entre compañeros permanentes. Si bien el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 señala que la definición de “compañeros permanentes” allí contenida opera “para todos los efectos civiles”, el cuerpo legal en el que se inserta tan sólo se ocupa de regular los aspectos patrimoniales de las uniones de hecho entre compañeros permanentes; fue en razón de ello que la Corte en la sentencia C-075 de 2007 se limitó a examinar la constitucionalidad de aquella definición en cuanto ella excluía a las parejas del mismo sexo del régimen patrimonial establecido a favor de las uniones conformadas por hombre y mujer. En cualquier caso, si se insistiera en emplear la definición de compañeros permanentes contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, ello sólo podría hacerse integrando la declaración de exequibilidad condicionada establecida en la sentencia antes mencionada, para entender que también los compañeros permanentes del mismo sexo tienen igual derecho a adoptar. Lo que no resulta admisible es, por un lado, desconocer el específico contexto normativo en el que se inscribe el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, y acudir al mismo como si se tratase de una definición general de lo que significa la expresión “compañeros permanentes” para todos los efectos civiles y, al mismo tiempo, pretextar el carácter especial de la normatividad en que está contenida para concluir que la extensión de dicha definición a las parejas del mismo sexo, dispuesta por la Corte en la mencionada sentencia, sólo aplica para los aspectos patrimoniales de la unión entre compañeros permanentes.3. En tercer lugar, aclaramos nuestro voto para manifestar que, contrario a lo que sugiere el texto de esta providencia, la sentencia C-814 de 2001 no constituye un precedente aplicable al presente caso. En aquella ocasión la Corte se ocupó de examinar si una regulación legal expedida antes de la Constitución de 1991 y para entonces vigente, que limitaba la adopción a parejas conformadas por “hombre y mujer”, resultaba legítima a la luz de la Carta. Aunque la Corte sostuvo que la norma era admisible, eso sólo significa que –para esa época- el legislador podía configurar la adopción de esa manera. Hoy ocurre, sin embargo, algo distinto. El actual Código de la Infancia y la Adolescencia no excluye a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar. La jurisprudencia constitucional es ahora distinta, y ha experimentado un inocultable avance hacia la eliminación de toda forma de discriminación contra este tipo de parejas. Por tratarse entonces de una sentencia sobre una disposición preconstitucional hoy derogada, anterior a la jurisprudencia sobreviniente sobre protección integral de la familia integrada por personas del mismo sexo, la sentencia C-814 de 2001 no contiene una regla decisoria para casos de esta naturaleza.4. Asimismo, aclaramos nuestro voto para señalar que no compartimos la consideración según la cual la familia heterosexual y monogámica tiene una protección especial por parte del Estado. Entendemos que se trata de un desafortunado obiter que, además de carecer de toda justificación constitucional, no refleja la consolidada jurisprudencia de esta Corte sobre la igual dignidad de todas las formas de familia, expresada de manera unánime en la sentencia C-577 de 2011.5. Por último, consideramos importante resaltar que la familia cuyos derechos fueron amparados en este proceso, bajo el orden constitucional vigente tiene igual dignidad que las demás. Como decía el Magistrado Ciro Angarita Barón, ‘la familia está donde están los afectos’.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado