Salvamento de voto

Salvamento de voto de los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Victoria Sáchica Méndez a la sentencia SU-617 14ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se partió de una concepción errónea de la adopción como un derecho de los adoptantes, cuando ésta debe entenderse como una medida de protección y restablecimiento de derechos del menor de carácter definitivo (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Negativa a dar trámite a solicitud de adopción por el ICBF no puede considerarse un trato discriminatorio en razón de la opción sexual (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se incurre en contradicción al limitar las órdenes exclusivamente a dar continuidad al trámite administrativo de adopción pero excluyendo del análisis condiciones particulares del entorno familiar como que la pareja adoptante esté conformada por personas del mismo sexo (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se omitió analizar en profundidad si efectivamente se presentaron condiciones que amenacen los derechos del menor, las cuales justifiquen las medidas de protección decretadas en la sentencia (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se desconoció la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de parejas adultas del mismo sexo (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se ignoró que la permisión de adopción a parejas conformadas por personas del mismo sexo involucra, además de la autonomía de la voluntad de los adoptantes, los derechos y el interés superior de los niños así como el interés general (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Su reconocimiento corresponde al Congreso de la República en virtud del principio de representación democrática (Salvamento de voto)ADOPCION ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-En el marco internacional su reconocimiento se ha llevado a cabo la mayoría de veces por vía legislativa y de forma minoritaria a través de decisiones judiciales (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Límites del juez constitucional para reconocer derechos de adopción a parejas del mismo sexo por cuanto corresponde al Congreso (Salvamento de voto)Con el debido respeto por la decisión de la Sala Plena, manifestamos nuestro salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria en el caso concreto, toda vez que no compartimos ni la fundamentación, ni la conclusión a la que finalmente se llegó, al conceder la tutela solicitada por las señoras Turandot y Fedora y la menor Lakmè, por las siguientes razones:La adopción no es un derecho sino una medida de protecciónEn primer lugar, consideramos que la sentencia SU-617 14, parte de una concepción equivocada de la adopción, como quiera que esta figura no constituye un derecho, sino que es “… principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (art. 61, Código de la Infancia y la Adolescencia). No se trata, por tanto, de un derecho-facultad que les permita a las personas decidir adoptar un hijo y que en ese sentido, el Estado les tenga que garantizar el cumplimiento de esa aspiración. La adopción es, entre todas las medidas de restablecimiento de los derechos del menor (art. 51 Ib.), la única que no es transitoria, sino que por implicar una modificación de la relación paterno filial es de naturaleza irrevocable y permanente. Por su relevancia para el menor y la sociedad, la adopción es una facultad de la cual es titular y responsable el Estado, por lo cual nunca es automática, ni siquiera en los casos en que medie la voluntad directa de los padres biológicos del menor (art. 68.5 Ib.). Así mismo, siempre, sin ninguna excepción, la medida de protección debe estar precedida de un proceso administrativo a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, ICBF a través de las defensorías de familia y los jueces de familia, quienes son las autoridades competentes para evaluar las condiciones de vulnerabilidad para sus derechos en que se encuentra un menor, que concluye con la declaratoria de adoptabilidad y posteriormente, las condiciones favorables para su desarrollo que deben tener las familias adoptantes. Es potestad de las autoridades competentes, establecer si las condiciones de la familia adoptante son las más propicias para el bienestar del niño. Es por ello que no puede considerarse que la negativa del ICBF, en el caso concreto, de no dar trámite a la solicitud de adopción, constituya algún trato discriminatorio por razón de la opción sexual. En nuestra opinión, con esta decisión, se terminó derogando la potestad que tienen los defensores y jueces de familia para determinar cuándo una medida de adopción es procedente o no por vía de tutela, lo cual extralimita el ámbito propio de protección de los derechos del menor.Por otra parte, si bien la orden dada por la Sala Plena en el marco del caso concreto se limita exclusivamente a darle continuidad al trémite administrativo de adopción, pues “la Corte no puede ordenar directamente la adopción de la menor” (P. 52 Sentencia), resulta confuso y contradictorio que en el párrafo siguiente se sostenga que la condición de que Turandot y Fedora sean una pareja del mismo sexo no pueda convertirse “por si misma en un obstáculo para la conformación del vínculo filial”. Consideramos necesario aclarar en este salvamento que, a la luz de la fórmula usada por la Corte en la ratio de la decisión y del interés superior del menor, las autoridades no pueden cerrar los ojos frente a una condición particular del entorno familiar de imprescindible valoración como lo es el hecho de que los adoptantes conforman una pareja del mismo sexo, ya que la finalidad de tener en cuenta esa circunstancia, lejos de buscar discriminar a la pareja por su condición, resulta adecuada y proporcional frente a la necesidad de proteger al menor en el marco de una decisión que es responsabilidad absoluta del Estado.La Corte desconoció en el caso concreto la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de parejas de personas adultas del mismo sexoSi bien en la sentencia se sostiene que la acción de tutela se dirige a proteger el interés superior de los niños, lo cierto es que la Corte asume de manera intuitiva, que con la decisión del ICBF se vulneraron derechos fundamentales de la menor Lakmé, sin analizar, en profundidad, si existen condiciones que ameritan la medida de protección ante una vulneración de los mismos.En realidad, la Corte deja de lado este aspecto crucial para la procedencia del amparo constitucional y fundamenta esencialmente su decisión en la vulneración de los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad y de los principios de dignidad humana y pluralismo que consideró fueron desconocidos por el ICBF al haberse negado la adopción con fundamento en la condición homosexual de la pareja solicitante. Es decir, en los derechos de Turandot y Fedora. El problema jurídico planteado por la tutela, como se expone en la página 48 de la Sentencia, se centraba en la existencia de un vicio material en la resolución de la Defensoría de Familia de Rionegro que declaró la improcedencia de la adopción, por contradecir la legislación, lo cual fue desvirtuado por el análisis realizado por el Magistrado Ponente; la vulneración de los derechos de Turandot y Fedora a tener una familia, el principio de igualdad, la prohibición de discriminación en función de la orientación sexual, el derecho a la autodeterminación y el libre desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, plantaba la acción, los derechos a la educación, la salud, la alimentación y la recreación del menor.La Sentencia estima que se presenta una vulneración a los derechos del menor, sin analizar si existían condiciones que ameritaran la medida de protección o vulneración a los alegados por las accionantes (educación, salud, alimentación y recreación del menor). Lo anterior, lleva al proyecto a la siguiente conclusión sin fundamento previo:“Pese a que la determinación de Turandot de insertar a Fedora a su núcleo familiar es admitida constitucionalmente en virtud del principio de autonomía, y pese a que a partir de esta decisión constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia en los términos indicados anteriormente, las barreras normativas han impedido el reconocimiento jurídico de tal situación fáctica, y la consolidación de tales lazos. En estas circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutención de Lakmé por parte de Fedora están librados a su buena voluntad, el ejercicio de las prerrogativas derivadas de la patria potestad no se han consolidado, y no existen derechos sucesorales entre ellos dos. Todo ello se traduce en un déficit de protección de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la preceptiva constitucional”.Esa conclusión parte de unas premisas que no se demuestran, pues no se establece qué: (i) sin el reconocimiento a Fedora de una patria potestad ella no continuará cumpliendo con las obligaciones que de facto ha adquirido con Lakmé, (ii) que la protección brindada por la madre biológica a la menor es insuficiente y per se le genera una situación de vulnerabilidad, y (iii) que no existen en el ordenamiento colombiano figuras que le permitan a Fedora reconocer derechos a Lakmé, no exponiendo razones por las que, por ejemplo, figuras jurídicas como la de madre de crianza, resultarían insuficientes.El nuevo parámetro constitucional de la Familia como consecuencia de la Sentencia C-577 de 2011 y los límites democráticos de la Corte Constitucional como garante de la Carta PolíticaConsideramos necesario resaltar que aunque a partir de la Sentencia C-577 11 la Corte Constitucional admitió que las parejas del mismo sexo sí constituyen familia, también señaló que la configuración de un estado civil y el establecimiento de los derechos que le resulten inherentes es competencia del Constituyente o del Congreso. El carácter de familia que se reconoció en dicha sentencia a las uniones de parejas del mismo sexo, se hizo desde la perspectiva de la autonomía personal, es decir, de la voluntad propia, privada e interna de conformar una familia, mientras que permitir la adopción a estas parejas implica hacer este reconocimiento de la familia, omitiendo considerar que no se trata de una asunto exclusivo y reservado a dos personas adultas, sino que están de por medio los derechos y el interés superior del niño y el interés general, omitiendo considerar que cuando se hace referencia a la adopción de un hijo, se alude a un contexto en el que el Estado interviene en virtud de la relevancia social, que reviste la necesidad de para preservar ese interés de los menores y de la familia, como núcleo esencial de la sociedad. La decisión de reconocer de manera general esos derechos a las parejas del mismo sexo no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las autoridades administrativas, porque el escenario natural y propicio para ese efecto es el Congreso de la República, en donde hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular y que permite una deliberación amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de los derechos de las parejas del mismo sexo, representación democrática que presenta un déficit en tratándose de esta Corporación, porque si bien sus miembros son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que conforman el Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, no puede compararse con la que tiene el Congreso de la República ni mucho menos con su función deliberativa. En el mismo sentido, al realizar un análisis de los distintos ordenamientos jurídicos en los que ha sido reconocida la adopción por parte de parejas del mismo sexo, se concluye que de los 21 países que la permiten, 17 lo hicieron por vía legislativa y sólo 4 a través de decisiones judiciales (Sudáfrica mediante Sentencia de su Corte Constitucional del 10 de septiembre de 2002; Israel a través de decisión de la Corte Suprema actuando como Corte Civil de Apelaciones del 10 de enero de 2005; Brasil mediante decisión del 27 de abril del 2010 proferida por el Tribunal Superior de Justicia; y Alemania a través de decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 19 de febrero de 2013). Se demuestra así que incluso en la ya minoritaria tendencia de los Estados del mundo de reconocer la posibilidad de adoptar niños, niñas y adolescentes por parte de parejas del mismo sexo, la mayoría de Estados considera que el foro adecuado para hacerlo ha sido el órgano legislativo de cada país. Incluso en los casos en que se ha permitido la adopción a través de decisiones judiciales, la fricción con el legislativo se hace evidente. Así por ejemplo, en casos como el de Alemania, se hizo una remisión directa al Bundestag para que legislara el tema en cuestión de meses, o en el de la Corte Suprema de Israel en el que los miembros de dicho Tribunal que disintieron de la decisión, resaltaron que con ésta usurpaban las funciones del legislador.Finalmente, consideramos conveniente destacar la necesidad de que los Jueces Constitucionales entiendan los límites que deben observar en el ejercicio de su control judicial, en especial, cuando se trata del respeto de la división de poderes y el sistema de pesos y contrapesos derivado de los principios que encarna nuestra Democracia. En ese sentido, la Corte ha debido actuar en el marco de lo que ha sido denominado por la doctrina norteamericana como un structural Self-restrient (autocontrol orgánico), despojándose de todo afán de protagonismo mediático y que, en su lugar, a través de sus decisiones, busque conservar la voluntad del legislador en lo que se ha denominado la “objeción democrática”, que tiene como fundamento la dignidad de ley y la necesidad de que el constitucionalismo en el mundo moderno, reafirme y dé seguridad a la autoridad que emana de la soberanía popular.En estos términos, dejamos consignados los argumentos por los cuales disentimos tanto la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-617 de 2014, como de sus fundamentos. Fecha ut supraGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZMagistrada (e)