Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU573/19 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Se desconoce el alcance del requisito general de relevancia constitucional de la tutela contra providencia judicial (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Trascendencia de principios como la igualdad, el debido proceso y la favorabilidad en materia laboral (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Falta de argumentación de la expresión pago tardío, como requisito para la titularidad de la sanción moratoria (Salvamento de voto)(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)Con el acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional, salvo mi voto a la Sentencia SU-573 de 2019 porque a diferencia de lo sostenido por la mayoría, considero que el caso de la referencia cumplía con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, y por tanto exigía un estudio de fondo por parte de la Sala Plena. En efecto, la controversia planteada involucra temas relevantes para el juez constitucional como es el alcance del derecho a la seguridad social de los miembros del Magisterio y el principio de favorabilidad en la aplicación de normas y precedentes en materia de prestaciones sociales de servidores públicos y docentes. La sentencia de la cual me aparto presenta serios problemas en su argumentación y desconoce la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a la sanción moratoria por tardanza en la consignación de las cesantías, en favor de los docentes oficiales. Síntesis de los hechos. En esta ocasión, la Sala estudió las acciones de tutela interpuestas por María del Socorro Sinning de la Rosa, Ángel María Mendoza Muñoz y Elvira Cecilia Gómez Viloria, todos ellos docentes al servicio del departamento del Atlántico que, en el año 2014, solicitaron a las entidades territoriales y al Ministerio de Educación Nacional la cancelación de la sanción moratoria por el no pago del giro oportuno de las cesantías durante los años 2001, 2002 y 2003. Las distintas entidades se negaron a reconocer estas sumas de dinero, con base en la ausencia de recursos económicos. Por lo anterior, los docentes formularon demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para reclamar la sanción moratoria mencionada. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió las pretensiones y condenó a las demandadas al pago respectivo, debido a que se encontraba acreditado que a los actores no se les consignaron las cesantías desde 2001 hasta 2003. El Tribunal advirtió que a los docentes “le[s] asistía el derecho al pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990, aplicable a dichos servidores por disposición de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998”, dado que esa disposición “impone al empleador la obligación de pago y liquidación anualizada de las cesantías de sus servidores, debiendo consignarlas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, y en caso de no hacerlo, se impone el pago de un día de salario por cada día de retardo.” No obstante, en segunda instancia, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, revocó la anterior providencia, por considerar que a los accionantes no les era aplicable la Ley 50 de 1990, al no tener la calidad de servidores territoriales. Agregó que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad. En ese sentido, dado que los docentes fueron vinculados en el 2000, y posteriormente su contratación fue asumida por la Gobernación del Atlántico, ellos no tendrían el carácter de docente territorial, en los términos de la Ley 50 de 1990. La acción de tutela. Las maestras María del Socorro y Elvira Cecilia y el maestro Ángel María promovieron el recurso de amparo contra las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado por vulnerar sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y al debido proceso. Consideraron que las providencias cuestionadas incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. En su criterio, el no reconocimiento del derecho a las cesantías es contrario a principios constitucionales como la favorabilidad en materia laboral y la jurisprudencia ha reconocido que la sanción por la no consignación de las cesantías es un derecho aplicable a los docentes en condiciones de igualdad (sentencias SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y Sentencia del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado). La decisión de la cual disiento. La mayoría de la Sala consideró que el asunto no satisfacía los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela debido a que se incumplía el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la controversia planteada: (i) versaba sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, (ii) que no involucraba la protección de derechos fundamentales y, (iii) pretendía reabrir la controversia legal resuelta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No comparto esta decisión por distintas razones, que desarrollo a continuación.Sentencia SU-573 de 2019: alcance errado y restrictivo del requisito de relevancia constitucional, en materia de tutela contra providencias judicialesTal como lo manifesté en el salvamento de voto a la Sentencia T-248 de 2018, el presupuesto de relevancia constitucional es un criterio formal de procedibilidad de las tutela contra providencia judicial. Por consiguiente, su valoración no puede acarrear un juicio sobre el fondo de la cuestión. En esencia, por las razones allí planteadas, no comparto la posición que ahora es reproducida en la Sentencia SU-573 de 2019. Con todo, dado que esta providencia presenta algunas consideraciones específicas que refuerzan mi desacuerdo con la misma, a continuación presento algunas precisiones.La Sentencia es particularmente insistente en señalar que, para que exista relevancia constitucional, debe estar acreditada la vulneración de derechos fundamentales. Esto implica un estudio sobre el fondo del caso como tal, lo cual redundaría en que, siempre que no haya una evidente trasgresión de derechos, debe concluirse en una etapa preliminar que el asunto es improcedente. Un pronunciamiento en ese sentido es significativo de un prejuzgamiento indebido y, por tanto, de un desconocimiento del debido proceso de las partes. Esto porque, pese a que formalmente la decisión es significativa de la imposibilidad para resolver el caso en sede de tutela, materialmente el contenido de la misma se dirige a negar la titularidad del derecho invocado en el recurso de amparo. Por otro lado, la Sentencia SU-573 de 2019 es reiterativa en sostener que al juez constitucional no le corresponde resolver asuntos meramente legales. Esto es cierto y lo comparto como regla general. El problema es que esta providencia plantea escenarios inflexibles que no necesariamente se alejan de la órbita del juez de tutela. Algunos ejemplos son: (i) Como “El asunto que se debate no trasciende del ámbito de un conflicto de orden legal”, por definición, no es de la competencia del juez de tutela. Esto es parcialmente acertado. Sin embargo, no puede desconocerse que asuntos que parecieran de simple legalidad, pueden contemplar dimensiones constitucionales relevantes en sede de amparo. De ahí que, por ejemplo, el defecto sustantivo sea reconocido como una verdadera causal especial de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Con base en éste, la simple aplicación u omisión de una norma, en sí misma, puede dar lugar a un pronunciamiento constitucional dirigido a valorar si la actuación judicial comprometió el debido proceso de las partes. En esos eventos, aunque pueda parecer un debate de mera legalidad, lo cierto es que, cuando la aplicación errada de una norma o la no aplicación de aquella que rige el asunto determinan el acceso a la pretensión ordinaria que persigue el actor, sin duda se presenta un problema de índole constitucional, significativo de una indebida administración de justicia. Por tanto, es un caso que interesa al juez de tutela. (ii) Se debe considerar que carece de relevancia constitucional cuando“la tutela es empleada con el propósito de reabrir una discusión que ya fue resuelta por el Consejo de Estado”, como órgano de cierre de la jurisdicción competente. Esta es una concepción ciertamente cuestionable por desconocer el carácter prevalente de la Carta Política. Cuando lo que se discute es la constitucionalidad de la forma como las autoridades judiciales ordinarias han aplicado disposiciones legales, es normal que el debate se haya agotado en la jurisdicción respectiva. El asunto se torna relevante para el juez de tutela cuando dicha aplicación es cuestionada porque, al parecer, la misma ha vulnerado un derecho fundamental. En el presente caso, los actores adujeron que se había violado su debido proceso, por una aplicación indebida de las normas que regulan el acceso a la sanción moratoria. Por tanto, el simple hecho de que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo haya establecido un entendimiento específico del marco jurídico respectivo, no hace que el caso carezca de importancia para el juez de amparo. De este modo, la Sentencia SU-573 de 2019 incurre en una petición de principio cuando advierte que agotar todos los recursos es necesario para que sea procedente la tutela (subsidiariedad), pero al mismo tiempo establece que ese agotamiento es causal de improcedencia, por considerar que allí se supera el debate sobre la subsunción de las normas legales en el caso particular. En otras palabras, se le está exigiendo a los actores agotar todos los recursos disponibles, pero a la vez se les está informando que cuando ello ocurra, el caso será improcedente porque ese es un escenario del juez natural en el que el juez de tutela no puede inmiscuirse. Se trata de un planteamiento inconsistente y abiertamente contrario a la finalidad de la acción de amparo, que deja sin protección a las personas para defender sus derechos fundamentales. Claramente, cuando la Jurisdicción Ordinaria ha mantenido una aplicación de las fuentes del derecho que es errónea desde el punto de vista constitucional, es labor del juez de tutela corregir esa actuación, para preservar la supremacía de la Constitución. Es cierto que al juez natural, por regla general, le corresponde fijar el contenido y alcance de las normas legales que determinan el ámbito de sus competencias, pero esa labor tiene como límite inquebrantable el respeto y la sujeción estricta a las reglas y principios de la Constitución. (iii) “El caso no involucra un debate relacionado con el alcance, contenido y protección de un derecho fundamental”. La Sentencia SU-573 de 2019 indica que el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías no es un derecho fundamental, y por ende, el caso carece de relevancia constitucional. Al respecto, debo expresar dos objeciones.En primer lugar, el expediente estudiado corresponde a una tutela contra providencia judicial, en la que se busca el análisis constitucional de la posible violación del debido proceso, con ocasión de las decisiones ordinarias controvertidas en la solicitud de amparo. Se trataba de verificar si el pronunciamiento de las autoridades demandadas fue o no ajustado al ordenamiento. Adicionalmente, el problema jurídico omitido por la mayoría de la Sala se relacionaba con establecer si, con base en la Constitución, es posible que a algunos docentes se les niegue la sanción moratoria, pese a que ha habido una tardanza en la consignación de las cesantías correspondientes. Este planteamiento también es de relevancia constitucional en virtud, del principio de igualdad (Art. 13 de la CP), y de las garantías superiores de los trabajadores (Art. 53 de la CP). Todas estas consideraciones, permitían cumplir el requisito general de procedencia, relacionado con la trascendencia del asunto. En segundo lugar, ya en varias ocasiones, en distintos casos, la Corte ha reconocido la importancia constitucional de debates que se han circunscrito única y exclusivamente al reconocimiento de sanciones moratorias vinculadas a las cesantías, sin que ello implique otorgar el carácter de derecho fundamental a estas sumas de dinero. Así ha ocurrido, por ejemplo, en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019. Independiente de si estos pronunciamientos son precedentes para el caso estudiado, lo cierto es que, objetivamente, es contradictorio que en estas providencias se haya declarado la relevancia constitucional de debates enmarcados en el reconocimiento de sanciones monetarias derivadas de cesantías, y ahora la Sala Plena establece que, el simple hecho de tratarse de un asunto relacionado con este tipo de prestaciones económicas hace que el caso incumpla el requisito de procedencia. Por lo menos, debieron desarrollarse las razones por las que esta sanción moratoria le resultaba particularmente irrelevante a la mayoría. En suma, considero que con esta decisión, la Corte ha incurrido en un claro retroceso en relación con el alcance de la acción de tutela frente a providencias judiciales, y no puedo dejar de resaltar su carácter regresivo para la protección efectiva de los derechos fundamentales.El concepto de “pago tardío”: nuevo e injustificado requisito para reconocer la configuración de la sanción moratoria en materia de cesantías de los docentes oficialesLa Sala Plena partió de considerar sin mayor detenimiento que, para reclamar la sanción moratoria por retardo en la consignación de las cesantías, debe cumplirse un requisito especial, correspondiente a que exista un “pago tardío”. Esto parece una obviedad, pero no lo es si se considera el alcance que la Sentencia SU-573 de 2019 le otorga a dicho requisito. Sin ningún desarrollo, la Sala asumió que la sanción moratoria sólo se estructura cuando se pagan, en términos reales, las cesantías causadas, y no simplemente cuando está demostrada la mora en la consignación de estas prestaciones.Estoy en total desacuerdo con introducir esa perspectiva a la jurisprudencia de la Corte, sobre todo si se hace de forma sigilosa y sin motivación. Si bien es claro que para que se configure el fenómeno de la sanción moratoria debe existir una tardanza en la consignación de las cesantías, es importante dar abiertamente el debate acerca de por qué el simple hecho de que esté constituida la mora no puede asumirse como un pago tardío (que está pendiente por realizarse). Ni siquiera la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre sobre la materia, ha entendido que el “pago tardío” exija una consignación efectiva de la deuda. De hecho, esto ni se insinúa en las providencias objeto de las tutelas estudiadas, proferidas por dicha Corporación.Esta es una cuestión de absoluta relevancia porque el problema jurídico que convocaba a la Sala, omitido en esta providencia, correspondía a la necesidad de definir si a la luz de la Constitución resultaría admisible que a algunos docentes se les niegue la sanción moratoria, cuando está demostrado que ha existido un retraso en la consignación de las cesantías. El objeto del amparo no se relacionaba con resolver si ha existido o no una consignación real en el caso concreto. En esa medida, cuando la Sentencia SU-573 de 2019 exige demostrar un pago efectivo de la deuda por parte del empleador, para emitir un pronunciamiento judicial sobre la titularidad constitucional de la sanción moratoria, está creando un requisito inexistente en el ordenamiento jurídico y por tanto se está actuando en contra de la Carta Política. No sólo corresponde a una determinación que excede las competencias de la Sala, sino que crea obstáculos innecesarios para resolver un problema jurídico relevante desde el punto de vista del derecho al debido proceso y también desde la perspectiva de principios como la igualdad y la no discriminación.Ahora bien, la trascendencia que tiene el entendimiento de la expresión “pago tardío” se ve reflejada, de igual forma, en la determinación de los precedentes jurisprudenciales aplicables y en la resolución de las tutelas instauradas por las docentes María del Socorro, Elvira Cecilia y Ángel María. Específicamente, esta falencia tiene incidencia en por lo menos dos aspectos que es necesario resaltar. Según el gráfico incorporado en el párrafo considerativo Nº 60 de la Sentencia SU-573 de 2019, ni la unificación del Consejo de Estado sobre la materia, ni las sentencias SU-336 de 2017 y SU-332 de 2019 de esta Corte, pueden ser asumidas como precedentes. Según la mayoría, no son asuntos asimilables porque en tales antecedentes se discutió el acceso a la sanción moratoria, pero en casos en los que ya se había realizado el pago efectivo de la deuda. No comparto esta concepción de los precedentes porque, a través de una lectura aislada y descontextualizada de los mismos, se pretende desconocerlos. Lo jurídicamente trascedente de dichos pronunciamientos no es si el pasivo por concepto de consignación de cesantías se subsanó a la hora de reclamar el reconocimiento de la sanción mencionada. Lo verdaderamente relevante se encuentra en la regla según la cual es necesario constatar que se haya incurrido en mora, para pronunciarse acerca de la titularidad de dicha sanción. En ese sentido, si por lo menos se hubiera hecho explícito el debate respecto del sentido que debería tener la expresión “pago tardío”, entonces se habría observado que los pronunciamientos antes referidos sí constituyen fuentes jurisprudenciales estrictamente vinculantes para el caso estudiado. Asimismo, la Sentencia de la cual me aparto deja de lado que las providencias objeto de la tutela decidieron definitivamente sobre el acceso de los actores a la sanción moratoria, independientemente del pago efectivo de las cesantías. Por tanto, llegado el momento en que se realice la consignación de la deuda por parte de la entidad empleadora, los accionantes difícilmente podrían discutir la titularidad de la sanción mencionada, porque las sentencias del Consejo de Estado que se las negaron habrían cobrado plena firmeza. Con todo, advierto que, en razón del condicionamiento incorporado en la Sentencia SU-573 de 2019, desde el punto de vista constitucional la titularidad de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, en favor de los docentes María del Socorro Sinning de la Rosa, Ángel María Mendoza Muñoz y Elvira Cecilia Gómez Viloria, no se encuentra superado. Por ende, es un asunto respecto del cual no necesariamente es predicable la configuración de la cosa juzgada constitucional. El precedente constitucional para este caso: la jurisprudencia fijada principalmente en la Sentencia SU-332 de 2019Según la mayoría de la Sala, el estudio de las acciones de tutela de los docentes María del Socorro, Elvira Cecilia y Ángel María no podía tener en cuenta la Sentencia SU-332 de 2019, porque se trata de un pronunciamiento judicial que es posterior a la decisión cuestionada en la solicitud de amparo. Esto desconoce, en primer lugar, que cuando esta Corporación fija el sentido constitucional de las instituciones jurídicas, sus pronunciamientos son obligatorios, independientemente de la fecha en que se interponga la acción de tutela que aún está pendiente de resolución judicial. En segundo lugar, este Tribunal se ha referido a la aplicación automática de sus sentencias de tutela, incluso en los eventos en los que, estando en sede de revisión ante la misma Corporación, ocurren cambios de precedente que varían el sentido de la decisión que se adoptaría. En la Sentencia SU-332 de 2019, la Corte Constitucional estableció que: “(…) en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de ello, aunque los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual la Sala concluye que profirieron una decisión que vulneró derechos fundamentales. // En esta medida, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prescrita en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. //

64. En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados sí incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral consagrados en el artículo 53 Superior.” (Subraya fuera del texto original). Lo anterior es indicativo de que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara al establecer que, en virtud del principio de favorabilidad laboral, los docentes oficiales tienen derecho a acceder a la sanción moratoria por tardanza en la consignación de las cesantías. Se ha señalado que, a la luz de la Constitución, no es posible dar un tratamiento distinto a algunos maestros, bajo el argumento de tratarse de empleados territoriales y nacionalizados. Una diferenciación contraria a esta determinación de la Corte es, como se dijo en la Sentencia SU-332 de 2019, una violación directa de la Carta Política. Por ello, se trata de un pronunciamiento que indudablemente era vinculante en el caso de la referencia y determinaba la resolución del amparo invocado por las docentes María del Socorro, Elvira Cecilia y Ángel María.La decisión adoptada ahora por la mayoría cambia el precedente anterior, constituye un retroceso y es regresiva en relación con la protección efectiva del derecho a la seguridad social y a la igualdad de los docentes por desconocimiento de los principios de favorabilidad y de indubio pro operario en materia laboral.La Sentencia SU-573 de 2019 adolece de un problema argumentativo estructuralPor último, al margen de las anteriores consideraciones relacionadas con mi desacuerdo frente al tratamiento que la mayoría de la Sala le ha dado al concepto de “pago tardío”, encuentro pertinente poner de presente que esta sentencia es estructuralmente contradictoria. Si se sigue el planteamiento mismo de esta providencia, en el caso concreto se tienen las siguientes premisas: La sentencia objeto de tutela negó la titularidad de la sanción moratoria de la demandante, sin consideración acerca de que haya existido o no un pago real de la deuda por parte del empleador. Según la mayoría de la Sala, para pronunciarse sobre la titularidad de la sanción moratoria es necesario que se acredite el pago real de la deuda por parte del empleador.

25. La conclusión que lógicamente se desprende de estos dos postulados debería relacionarse con reconocer que la autoridad judicial accionada ignoró, por lo menos, el requisito establecido en la Sentencia SU-573 de 2019. Esto es, que para resolver la titularidad de la sanción moratoria, debería acreditarse que ha habido un pago real de la deuda por concepto de cesantías, lo cual no había ocurrido en el caso de la referencia. Pese a ello, la mayoría de la Sala, en contra de su propia subregla jurisprudencial, validó totalmente el pronunciamiento controvertido en el escrito de tutela.26. En suma, me aparto de la Sentencia SU-573 de 2019 porque: (i) desconoce el alcance del requisito general de relevancia constitucional de la tutela contra providencia judicial. (ii) Ignora que el asunto de la referencia sí es de trascendencia para el juez de tutela, desde la perspectiva de principios como la igualdad, el debido proceso y la favorabilidad en materia laboral. (iii) Incumple el deber de carga argumentativa frente a la valoración y definición de la expresión “pago tardío”, como requisito para reconocer la titularidad de la sanción moratoria en favor de los docentes oficiales. (iv). Finalmente, es contradictoria en su argumentación estructural. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones en las cuales fundamento mi