Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA SU566 15CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MYRIÁM ÁVILA ROLDÁN, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR ENRIQUE PAREJO GONZÁLEZ Y TERESA PERA MOSQUERA CONTRA LA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B DEL CONSEJO DE ESTADOREGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE LOS CONGRESISTAS-Reiteración de la sentencia C-258 de 2013 (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto no se logró demostrar que las actuaciones del Consejo de Estado fueran arbitrarias o caprichosas, que llegaran a configurar los defectos alegados (Aclaración de voto) Referencia: Expedientes T-3.172.275 y T-3.205.169.Problema jurídico: ¿El Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y protección especial de las personas de la tercera edad de los accionantes, en su calidad de ex congresistas, al no acceder a las pretensiones de reajuste especial de la mesada pensional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992?Motivo de la Aclaración: Reiteración de los lineamientos jurisprudenciales vigentes en relación con el régimen pensional de congresistas, de conformidad con la sentencia C-258 de 2013.Aclaro el voto en la Sentencia SU - 566 de 2015, por considerar necesario reforzar lo expuesto en esta providencia en relación con la posición adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, frente a los requisitos para acceder al régimen pensional de congresistas.1. ANTECEDENTESEn abril del año 2000, el doctor Enrique Parejo González, solicitó el reajuste pensional como ex congresista ante FONPRECON argumentando que las normas establecidas en la Ley 4a de 1992 y en el Decreto 1359 de 1993 le eran más favorables para obtener un mejor monto pensional. FONPRECON negó dichas solicitudes mediante las resoluciones No. 189 y 763 de 2002. Ante esta circunstancia, el doctor Parejo González presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de cuestionar la legalidad de las resoluciones citadas. Sin embargo, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección C como el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda B, negaron las pretensiones del accionante en sede contenciosa administrativa, por lo cual acudió a la acción de tutela.La señora Teresa Perea Mosquera, inconforme con el reajuste realizado a su pensión, pidió la revocatoria directa de esa decisión, petición que fue atendida favorablemente por FONPRECON mediante resolución No. 1570 de 1994, reajustándose su pensión al 75% de lo que devengaba un congresista para el año 1994. Con posterioridad a ello, en 1996 el fondo le reconoció el ajuste desde el 1o de enero de 1992, así como los intereses de mora mediante sendas resoluciones (No. 0038 y 1651 de 1996). A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, FONPRECON demandó los actos administrativos contenidos en las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores por estimarlas ilegales toda vez que el reajuste a la pensión no debió hacerse en el porcentaje de 75% y no debió reconocerse desde 1992 ni los intereses de mora. La citada acción contenciosa administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda B, la cual declaró la nulidad parcial de tales resoluciones, ordenando reliquidar la pensión en un monto del 50% de lo devengado por un congresista a partir de 2004, negando las demás pretensiones de la demanda.En segunda instancia, la decisión fue confirmada por el Consejo de Estado - Sección Segunda B por estimar además, que la norma aplicable para resolver la controversia era el Decreto 1293 de 1994, el cual estableció que el monto del reajuste de la pensión es igual al 50% del promedio de las pensiones que tendrían los congresistas en el año 1994. Lo anterior por no haber entrado en vigencia la Ley 4a de 1992. Por lo tanto, la señora Perea Mosquera acudió a la acción de tutela.2. FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO3. Régimen especial de congresistas, exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Reiteración de la sentencia C-258 de 2013De conformidad con la sentencia C-258 de 2013 el régimen dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fue declarado constitucional en el entendido que: (í) no puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1o de abril de 1994, lo cual incluye lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii) como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas, (iii) las reglas sobre Ingreso Base de Liquidación aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas correspondientes no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Bajo esta óptica, la Sala Plena encontró que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia con su configuración viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconoce el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además, (v) incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.4. No se puede considerar que el caso del accionante Enrique Parejo González se enmarca dentro de las situaciones contempladas en la sentencia C-258 de 2013 como pensión adquirida bajo el desconocimiento de las normas aplicablesComo se indicó en precedencia, una de las finalidades de esta Corporación al expedir la sentencia C-258 de 2013, era acabar con aquellas situaciones, que con frecuencia se presentan en materia pensional relacionadas con abuso del derecho y que daban lugar al reconocimiento de pensiones con ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario. En consecuencia, se generaba un desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, fruto de un aprovechamiento de las interpretaciones que las autoridades judiciales y administrativas hacían de las normas.Igualmente, la sentencia aclaró los eventos en los que se observaba este tipo de actuación, como era el caso de servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, que obtenían en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no correspondía con su vida laboral, y por el contrario, representaba un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva. En estos casos, los incrementos significativos de los ingresos del servidor en sus últimos años de servicios -incremento que escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducían a una pensión que no guardaba ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral y que, por tanto, imponían al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.Adicionalmente, se resaltó que estos casos suelen además estar acompañados de vinculaciones precarias al cargo en virtud del cual se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos en que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es aplicable, conocidos comúnmente como carrusel de pensiones.En ese entendido, es preciso establecer que en el caso particular del doctor Enrique Parejo González, aunque en virtud de la exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no existe justificación para la prosperidad de sus pretensiones, ello no ocurre por encontrarse en alguna de las situaciones previstas en la sentencia C-258 de 2013 ya citadas sino porque no cumplió con los requisitos legales para tal efecto.Con este pronunciamiento, no se cuestiona la manera con la que el doctor Enrique Parejo González se desempeñó en los distintos cargos públicos, pues durante muchos años los ejerció con la honestidad, decoro y entereza moral que lo caracteriza, sino, se reitera, se realiza un análisis constitucional de su situación particular frente a las normas aplicables a la mismaEn este caso, como se indicó en la sentencia, no se logró demostrar que las actuaciones del Consejo de Estado fueran arbitrarias o caprichosas, que llegaran a configurar los defectos alegados, por cuanto, quedó evidenciado que su derecho a la pensión se consolidó antes de la vigencia de las normas cuya aplicación pretendía y por tanto, carecía de una expectativa legítima que pudiera ampararse bajo esta acción constitucional.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- A folio 50 del cuaderno 1, se observa fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Enrique Parejo González, en la cual consta que nació el 13 de agosto de 1930. Del material probatorio obrante en el expediente, se extrae que para la fecha en que el señor Enrique Parejo González se retiró del Congreso de la República, contaba con 53 años de edad y 8230 días de servicios en entidades oficiales. A folios 19 a 28 del cuaderno 2, obra fotocopia de la sentencia de segunda instancia constitucional, proferida la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de julio de 2003, dentro de la acción de tutela formulada por Enrique Parejo González contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. A folios 59 y 60 del cuaderno principal, obra la resolución No. 1107 del 1° de diciembre de 1993 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual se ordenó la afiliación de la señora Teresa Perea Mosquera a esa entidad. Vale resaltar que en el texto de la resolución se indica que la accionante se encontraba pensionada desde el 23 de septiembre de 1983 por cuanto cumplió los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación. A folios 61 a 64 del expediente, se observa copia de la resolución No. 1108 del 1° de diciembre de 1993, a través de la cual se le reconoció a la señora Teresa Perea Mosquera el reajuste especial en su mesada pensional, de tal manera que su pensión en ningún caso podía ser inferior al 50% de la que tenían los congresistas de la época. Cfr. folios 65 a 70 del cuaderno principal. Cfr. folios 71 a 73 del cuaderno principal. Cfr. folios 9 a 25 del cuaderno

1. Cfr. folios 26 a 39 del expediente. Al respecto ver sentencia T-018 de 2008, citada en la sentencia T-757 de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009, la Corte señaló que “(…) la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto que comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la mencionada acción [de tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica”. Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 indicó: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales”. En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal. Sentencia T-173 de 1993, cita de la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-504 de 2000, cita de la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-315 de 2005, cita de la sentencia C-590 de 2005. Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000, citas de la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-658 de 1998, citada de la sentencia C-590 de 2005. Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219-01, citadas en la sentencia C-590 de 2005. Sentencias SU-159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras. (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Sentencia T-189 de 2005. Sentencia T-205 de 2004. Sentencia T-800 de 2006. Sentencia T-522 de 2001. Sentencia SU.159 de 2002. Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005. Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765 de 1998. Sentencias T-066 de 2009 y T-079 de 1993. Sentencias T-462 de 2003, T-842 de 2001 y T-814 de 1999. Sentencia T-018 de 2008. Sentencia T-086 de 2007. Sentencia T-231 de 1994. Sentencia T-807 de 2004. Sentencias T-086 de 2007, T-1285 de 2005 y T-114 de 2002. Sentencias T-292 de 2006, T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998. En la sentencia T-808 de 2007, se expuso: “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Adriana María Guillén Arango. Sentencia T-551 de 2010. Sobre el tema, se puede consultar la sentencia SU-539 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), fundamento jurídico 5.4. Al respecto, en la sentencia T-086 de 2007, sostuvo esta Corporación: “Recuerda la Corte que la procedencia de un defecto sustantivo fundado en un grave error en la interpretación, es realmente excepcional, en la medida en que se requiere demostrar de manera incontrovertible, que la decisión judicial es manifiestamente irrazonable y contraria al orden jurídico. No es suficiente entonces que se discrepe de la posición de un tribunal en un aspecto, o que se piense que la norma tiene un contenido distinto al que se valoró, o que se prefiera una interpretación diferente a la acogida en la providencia cuestionada, sino que se requiere que sea evidente la orientación arbitraria del juez en la causa, que se sale del razonable margen de interpretación autónoma que la Constitución le ha confiado”. Sentencia SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). (MP Adriana María Guillén Arango). Sentencia T-766 de 2008. Sentencia T-161 de 2010. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico 3.2.4. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-747 de 2009, T-1028 de 2010, T-002 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Así mismo, se puede consultar la sentencia SU-918 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la cual se hizo un resumen detallado de la evolución jurisprudencial que ha tenido esta causal desde cuando era concebida como parte del defecto sustantivo, hasta el desarrollo más actual que ha sentado subreglas claras sobre su configuración como defecto independiente del sustantivo. Sentencias T-701 de 2004 y T-296 de 2009. MP Jorge Iván Palacio Palacio. Así lo sostuvo este Tribunal en la sentencia SU-917 de 2010, al señalar: “Teniendo en cuenta el rol protagónico que cumplen la Corte Suprema y el Consejo de Estado en sus respectivos ámbitos, tanto la regulación normativa como la jurisprudencia se han ocupado de fijar mayores restricciones, pues ellos son los primeros llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivos ámbitos. […] De otro lado, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela en estos eventos no se explica porque el juez constitucional nunca se equivoque y los tribunales supremos de la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa sí lo hagan, pues es claro que la infalibilidad no es propiamente una virtud humana. De hecho, una prueba de que la Corte Constitucional también yerra en sus decisiones es que algunas de sus sentencias han sido anuladas por la propia Corte, cuando por ejemplo advierte graves y trascendentales violaciones al debido proceso o cuando alguna de las salas de revisión ha desconocido la jurisprudencia de la Corte. Una de las principales razones que justifican la procedencia de la tutela contra sentencias judiciales es la imperiosa necesidad de que exista una interpretación unificada sobre el alcance y límites de los derechos fundamentales; y ésta es la principal misión de la Corte Constitucional en sede de revisión de los fallos de tutela (art. 86 y 241-9 CP). […] Con ello, además, se ofrece a los ciudadanos cuotas mínimas de seguridad jurídica y certeza del derecho, en la medida en que razonablemente pueden anticipar cuál será la respuesta jurídica a sus actos o ante la defraudación de las conductas que el ordenamiento censura. Por lo mismo, la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión. […]” La redacción original de ese artículo era la siguiente: “Artículo 17: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legalParágrafo: La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. Sin embargo, los apartes subrayados fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Al respecto se puede profundizar en las sentencias T-859 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). (MP Jorge Iván Palacio Palacio). De acuerdo con las sentencias T-456 de 1994 y T-453 de 1995, este reajuste anual tiene su fundamento constitucional en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual establece el reajuste periódico de las pensiones legales, y su fundamento legal en la parte final del inciso 1° del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, en el que se indica que las pensiones de los Congresistas se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Este reajuste tiene su base constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual establece como obligación legal definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Así mismo, tiene su base legal en la parte final del parágrafo único del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Esa inclusión de los congresistas fue expresa según se releva en la siguiente norma: “ARTÍCULO. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas, yb) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.PARÁGRAFO. —La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen” La Corte Constitucional ha entendido el régimen de transición como un conjunto “de reglas jurídicas para la protección de expectativas próximas y derechos adquiridos ante cambios de la normatividad que afectan las posiciones jurídicas de las personas cuya relación pensional se regía por las normas derogadas”. Así lo dijo en sentencia SU-975 de 2003. Decreto 1293 de 1994, Artículo 2°, Parágrafo: “El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán”. Radicación número 11001-03-25-000-2003-00423-01 (5677-03). (MP Jorge Iván Palacio Palacio). (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Fundamento jurídico 4.3.2. de la sentencia C-258 de 2013. Fundamento jurídico 4.3.5.1. de la misma. Fundamento jurídico 4.3.5.5.1 de esa sentencia. Fundamento jurídico 4.3.6.1. de la sentencia C-258 de 2013. Siempre y cuando hayan cumplido al 1° de abril de 1994, alguno de los siguientes requisitos: (i) haber cumplido 40 años o más en el caso de las mujeres, o 35 años de edad en el caso de los hombres; o, (ii) haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Para la construcción de este ítem se seguirá de cerca la premisa que sobre la materia trazó la sentencia T-120 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En sentencia T-296 de 2009, al hacer referencia resumida a la sentencia T-456 de 1994, se indicó que en ella “(…) la Corte armonizó los artículos 5 y 17 del Decreto 1359 de 1993, junto con el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, y estableció que el 50% mencionado en la disposición relativa al reajuste especial, constituye el mínimo monto que puede obtenerse en pensión y no el ingreso base de liquidación. Además, interpretando el tenor literal del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, consideró que el ingreso que debía tomarse como base no era la mesada de un pensionado, sino el 75% del salario mensual promedio de un congresista en ejercicio”. Concretamente, la sentencia C-608 de 1999 señaló que “(…) las características del régimen pensional de los miembros del Congreso y de los demás funcionarios del Estado deben ser determinadas por el legislador ordinario en su marco general, y por el Ejecutivo en sus aspectos concretos, por disposición de la propia Constitución. De tal manera que la Carta reconoce un margen de configuración política a los órganos del Estado elegidos democráticamente –en este caso el Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya señalados-, como sucede en otras materias de complejas dimensiones económicas, sociales y técnicas”. En este sentido, la sentencia T-296 de 2009 indicó que “[e]stos dos condicionamientos constituyen el centro de la decisión y, por lo tanto, hicieron tránsito a cosa juzgada. En esa medida afectan también el margen de reglamentación del gobierno de la Ley Marco. Por eso, si existen disposiciones en los decretos reglamentarios expedidos antes de la sentencia de constitucionalidad que se oponen al condicionamiento de la norma, el operador jurídico debe remitirse directamente a los parámetros de la Ley, en el entendido de que el decreto reglamentario de una Ley Marco no puede modificar, derogar ni incluir los criterios generales estatuidos en dicha norma”. Este Decreto establece una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios o del promedio de lo devengado en los últimos tres años, a elección del beneficiario. Los requisitos que se exigen para tener derecho a la pensión son: 50 años de edad para hombres y mujeres y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, prestados como empleados en cualquier entidad oficial. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo- Sección Segunda. Radicado 25000232500020010612001 (radicado interno 8418-05). Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. Expedientes acumulados 11001032500020070002300, 11001032500020070009100 y 11001032500020080006400. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. En esa oportunidad, la Sección Segunda invocando la sentencia del 4 de agosto de 2010, señaló que la misma concluyó que “para efectos del reajuste especial de ex Congresistas, debía atenderse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el 7° del Decreto 1293 de 1994; esto es, que el reajuste pensional a que tiene derecho por una sola vez los ex congresistas, corresponde al cincuenta por ciento (50%) del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994. En esa medida y tomando en cuenta que esta Sala definió que el reajuste especial para los Congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 corresponde al cincuenta por ciento (50%) referido, cabe concluir que las normas demandadas, que en tal sentido dispusieron, no infringen los preceptos constitucionales [igualdad y derechos adquiridos] y legales citados en las demandas”. (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). En esa oportunidad se estudió el caso de un Representante a la Cámara por el departamento del Tolima que había laborado como tal durante los años 1982 a 1986, a quien la pensión de jubilación le fue reconocida en diciembre de 1988 por parte del Fondo de Previsión Social de Tolima. Al solicitar a FONPRECON la conmutación pensional y el reajuste especial de su mesada por haberse desempeñado como congresistas, ambas peticiones le fueron negadas, lo que motivó la presentación de la tutela. La Corte estableció que el actor cumplía con los requisitos para acceder a la conmutación pensional y, por consiguiente, ordenó a FONPRECON dar respuesta al recurso de reposición que había formulado el actor respecto al reconocimiento del reajuste pensional. (MP Alfredo Beltrán Sierra). (MP Rodrigo Escobar Gil). (MP Juan Carlos Henao Pérez). En esa oportunidad, la Corte estudió dos acciones de tutela acumuladas que presentaron varios exmagistrados contra providencias judiciales del Consejo de Estado. Por tratarse de un régimen análogo al de los excongresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, se hizo un análisis sobre la normatividad aplicable al reajuste especial. Allí, se concluyó que el Consejo de Estado no había incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo, que motivara la concesión del amparo constitucional. (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esa ocasión la Sala Novena de Revisión analizó un caso acumulado en el cual se solicitaba, de una parte, que se ordenara al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República que dejará sin efectos unas resoluciones que habían disminuido del 75% al 50% el reajuste especial reconocido a varios exparlamentarios pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, respecto de las cuales se encontraban en trámite procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, y que se le indicara a tal Fondo que no podía ejercer la acción de lesividad para demandar sus propios actos en procura de obtener la disminución judicial del reajuste especial para excongresistas. Ese amparo fue denegado por improcedente por no cumplir con las reglas de subsidiaridad que exige la tutela y porque los actores no estaban sufriendo un perjuicio irremediable. Y de otra parte, en el otro caso acumulado, se solicitaba la reliquidación de la mesada pensional de una excongresistas que obtuvo el derecho antes de la Ley 4ª de 1992, para lo cual pedía tener en cuenta “como base el 75% de los ingresos mensuales promedio que devengaron por todo concepto los congresistas en servicio activo y en la fecha en que se decretó la prestación”. El amparo también fue negado porque la actora no había acudido al medio de defensa ordinario, ni se comprobaron condiciones materiales apremiantes que desplacen al mismo. Además, la actora devenga una pensión suficiente con la cual puede prodigarse una congrua subsistencia hasta que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva su caso. (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Si bien esa sentencia analizó un caso acumulado atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación en calidad de excongresistas, en la parte considerativa de la misma hizo un recuento importante sobre el régimen pensional de congresistas y exparlamentarios, haciendo referencia precisa al tema del reajuste especial que opera para éstos últimos que fueron pensionados o alcanzaron su derecho pensional antes de entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992. Así lo ha reconocido en abundante jurisprudencia tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional. Aquella Corporación lo afirmó en sentencia del 5 de julio de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051), en la cual explicó las diferencias entre los efectos ex nunc y ex tunc, identificando que los primeros se aplican a la declaratoria de nulidad de una norma por inconstitucional, mientras que lo segundo operan como regla general para las declaratorias de nulidad simple. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-400 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla), precisó que en el control de constitucionalidad que realiza de forma exceptiva el Consejo de Estado con base en la competencia residual que le fue asignada por el artículo 237-2 de la Carta Política, los efectos de la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad son de cosa juzgada y que rige hacia el futuro. Cabe precisar que incluso aún después de proferida la sentencia de nulidad por inconstitucional del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, la Sección Segunda A del Consejo de Estado continuó, el algunos casos, considerando la inaplicación de dicho parágrafo por inconstitucional e ilegal. Al respecto se pueden consultar las sentencias del 30 de noviembre de 2006 (exp. 5473-05, MP Ana Margarita Olaya Forero); del 7 de septiembre de 2006 (exp 9798-05, MP Jaime Moreno García); y, del 5 de diciembre de 2007 (exp. 0391-07; MP Jaime Moreno García). El régimen de transición del Decreto 1293 de 1994, lo que pretendía era dejar a salvo las expectativas pensionales de los congresistas frente a su inminente vinculación al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, es decir, al régimen general. En sentencia C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en el fundamento jurídico 3.9.4.1. (pág. 146), establece que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. Artículo 25: “Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1o de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes. Los Magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3o del Decreto 1293 de 1994”. Artículo 26: “El monto de las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones de los servidores públicos a que hace referencia el artículo anterior será el establecido para los Senadores y Representantes en literal a) del artículo 6o del Decreto 1293 de 1994, calculado sobre el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Magistrados, en el entendido que el 75% del aporte corresponderá al empleador y el 25% restante al servidor. El monto de las cotizaciones establecido en el presente artículo regirá a partir del primer período de liquidación de aportes siguiente a la entrada en vigencia del presente decreto”. Artículo 27: “Con el propósito de dar adecuada aplicación al literal a) del artículo 6o del Decreto 1293 de 1994, en concordancia con el parágrafo 3o del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, las entidades que tengan a su cargo el reconocimiento de las pensiones de los servidores mencionados en el artículo 25 del presente decreto, deberán calcular la diferencia entre las cotizaciones requeridas y las efectivamente realizadas, para el período comprendido entre el 1° de abril de 1994 y la entrada en vigencia del presente decreto, actualizadas de acuerdo con la tasa de rendimientos de las reservas del Instituto de Seguros Sociales -ISS- para inversiones diferentes de acciones. La cantidad resultante se distribuirá entre el empleador y el servidor en la proporción establecida en el inciso primero del artículo anterior, previo acuerdo sobre el plazo y condiciones financieras para el pago de la porción respectiva.Si el servidor opta por no realizar el pago de la porción a su cargo, la entidad encargada del reconocimiento de la pensión reducirá dicha suma de la reserva actuarial y de la pensión futura efectiva. En este mismo caso, el empleador tampoco estará obligado al pago de la porción a su cargo.Las previsiones de este artículo también se aplicarán a los Magistrados que encontrándose en los supuestos del artículo 25 del presente decreto, se hubieren pensionado entre el 1o de abril de 1994 y la fecha de expedición del presente decreto”. Artículo 28: “Los servidores mencionados en el artículo 25 del presente decreto, que hayan adquirido la calidad de Magistrados con posterioridad a la fecha de causación del derecho a adquirir una pensión diferente, tendrán derecho a que se les reliquide la pensión teniendo en cuenta las semanas adicionales de cotización”. Aunque como se ha señalado, el Consejo de Estado en sus providencias ha indicado que la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 fue el 19 de diciembre, lo cual corresponde a un dato impreciso porque la vigencia de dicha ley se presentó el 18 de mayo de 1992. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad se estudió el caso de una persona que se había desempeñado como magistrado de la Corte Suprema de Justicia entre el 1º de octubre de 2002 y el 30 de septiembre de 2010, además de otros cargos desempeñados en el poder judicial y en el Ministerio Público, que solicitaba el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el Decreto 1359 de 1993, alegando que hacía parte del régimen de transición que establecía el Decreto 1293 de 1994. La otrora Sala Octava de Revisión concedió el amparo a los derechos pensionales con carácter definitivo, al considerar que al accionante sí le era aplicable el régimen de transición especial de los congresistas porque a la entrada en vigencia del Decreto 1293 de 1994, contaba con 42 años de edad y 19 años largos de servicios, con lo cual cumplía con los requisitos del artículo 2° del Decreto en mención, aunque para esa fecha no se hubiese desempeñado como magistrado. Por consiguiente, encontró en la negativa de Cajanal una vía de hecho administrativa por inaplicación del régimen especial de los congresistas y su modalidad de transición. (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esa ocasión la Sala Séptima de Revisión analizó el caso de un exmagistrado del Consejo de Estado a quien el ISS le negó el derecho a la pensión de jubilación que establece el Decreto 1359 de 1993, esgrimiendo que no era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1293 de 1994. Así, a pesar de haberse desempeñado como magistrado varios años después de 1994, esa Sala señaló que al accionante le era aplicable el régimen de transición del Decreto 1293 de 1994, porque al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, y por ello ordenó liquidar de forma definitiva la pensión de jubilación con los factores y cuantías establecidos para los congresistas en el Decreto 1359 de 1993. (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La tutela fue interpuesta por el ISS contra el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, que mediante tutela concedió de manera definitiva la pensión de jubilación especial para magistrado de alta Corte a la señora Adelina Covo Guerrero, quien se desempeñaba como magistrada del Consejo Nacional Electoral. Ese cargo lo ejerció desde el año 2006 y para el 1° de abril de 1994 se encontraba en otro régimen pensional respecto del cual debía reconocerle la transición para pensionarse según sus condiciones, y no por el régimen pensional de los congresistas. Corte Constitucional. Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto Sierra Porto. Desde la sentencia C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), esta Corporación ha señalado que cuando un trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a un derecho, de manera que se puede decir que ha pasado a ser parte de su patrimonio personal, la nueva ley laboral o pensional no le puede ser aplicada porque tiene un mejor derecho configurado bajo la satisfacción de los requisitos establecidos en la ley anterior. Se pueden destacar las sentencias C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-189 de 1996, C-147 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-789 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-754 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-177 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-329 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa) y C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Sentencia C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Al respecto, se puede consultar la sentencia T-832A de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Fundamento jurídico 35 y siguientes. Sentencia C-853 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo). Sentencia C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Fundamento jurídico 5.1. (MP Rodrigo Escobar Gil). Dicha sentencia estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que consagra el régimen de transición para la pensión de vejez en el régimen de prima media, y contempla su pérdida para quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad. Como el régimen de transición permite a sus beneficiarios acceder a la pensión de vejez bajo los requisitos consagrados en la normatividad derogada, el actor sostenía que el mencionado régimen de cambio no representaba una mera expectativa sino un derecho adquirido frente a las personas que habían alcanzado los presupuestos de ingreso al mismo, es decir: (i) tener 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 en el de los hombres o, (ii) independientemente de su edad y género, haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. Todo lo anterior al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993. (MP Mauricio González Cuervo). Sobre el punto, se puede consultar la sentencia SU-130 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) Fundamento jurídico 7.1. que refiere a las diferencias entre derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas, haciendo frente a éstas últimas un análisis desde el principio de no regresividad. Decreto 1359 de 1993. Capítulo II: De la pensión de jubilación. “Artículo 7: DEFINICION. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.PARÁGRAFO. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones”. Ley 33 de 1985, artículo 1º, parágrafo 2º: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de ser vicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. Ley 6ª de 1945. Artículo 17: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…)b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. (…)”. Cfr. folio 25 del cuaderno1. Como se advirtió al hacer la presentación de este caso en el fundamento 5.2.1., el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que la reliquidación del reajuste especial debía hacerse desde el 2 de febrero de 2004, por cuanto había operado la prescripción trienal. Como se indicó en los antecedentes, a folios 61 a 64 del cuaderno 1 fue aportada fotocopia de la resolución No. 1108 del 1º de diciembre de 1993, en la cual se indica que la señora Teresa Perea Mosquera se pensionó el 23 de septiembre de 1983, con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992.