Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA SU556/19PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia de la acción de tutela estableció un incremento de la carga argumentativa que se torna excesivamente riguroso y, por lo tanto, desproporcionado (Salvamento de voto)PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Se debieron sentar lineamientos para que los jueces de tutela determinen la procedencia y establecer las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz (Salvamento de voto)ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE INVALIDEZ-No existe una justificación para establecer un retroceso en materia de derechos sociales fundamentales (Salvamento de voto)Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en la presente oportunidad. La inconformidad alude particularmente a (i) la “unificación” de la jurisprudencia en torno al test de procedencia; y (ii) establecer algunas precisiones en relación con el alcance de la figura de la condición más beneficiosa.El test de procedenciaConsideró la Sala Plena que era necesario dar seguridad jurídica en la valoración de este tipo de pretensiones y garantizar una igualdad de trato, determinando que la tutela solo sería procedente cuando se acrediten cada una de las 4 condiciones relacionadas a continuación:Test de procedenciaPrimera condiciónDebe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa.Segunda condiciónDebe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.Tercera condiciónDeben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la invalidez.Cuarta condiciónDebe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.Con el test de procedencia, estimo que la Sala mayoritaria estableció un incremento de la carga argumentativa que se torna excesivamente riguroso y, por lo tanto, desproporcionada, máxime tratándose de acciones constitucionales como la de amparo. En tal sentido, la Corte debió mantener el precedente constitucional establecido en la SU-442 de 2016, ya que sentar este tipo de test, como ocurrió en la SU-005 de 2018 (condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes), resulta regresivo frente a las prerrogativas constitucionales.En este sentido es importante advertir que la pensión de invalidez busca la protección del mismo afiliado y aportante en quien se ha configurado una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, mientras que la pensión de sobrevivientes acarrea la protección no del afiliado sino de sus beneficiarios, quienes adquieren el derecho a la pensión por estar amparadas por el cotizante, por lo que al no ser asimilables no era posible aplicar el precedente sentado en la SU-005 de 2018, al partir de contingencias diferentes, lo que hace que su análisis deba partir de contextos disímiles al momento de evaluar la procedencia del amparo.De cara a este panorama se debe recordar que el artículo 86 de la Constitución establece que la subsidiariedad es un requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales.De lo citado se evidencia que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial los recursos disponibles no son idóneos o eficaces, toda vez que su sola existencia formal no es garantía de su utilidad en el caso concreto, como lo ha replicado este Tribunal.La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general, dado que corresponde al juez constitucional determinar cuál es la eficacia que en concreto tiene el otro instrumento de protección. Cabe advertir que cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como las personas en condición de discapacidad, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, empleando criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos. Así, de cara a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez, en la sentencia SU-442 de 2016 se sentaron los siguientes parámetros:(i) El juez constitucional debe ser más flexible al estudiar la procedibilidad cuando el actor es un sujeto de especial protección o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. (ii) En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad le debe ofrecer un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor no puede soportar las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad. (iii) En el evento específico de la pensión de invalidez puede pasar de ser una prestación social de orden legal a convertirse en un derecho fundamental inalienable, en especial cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional o en condiciones de vulnerabilidad. Posteriormente, las distintas Salas de Revisión mantuvieron la postura de admitir la procedencia de la acción de tutela para garantizar la protección oportuna de un derecho pensional por invalidez. Ejemplo de ello son las siguientes: - En la sentencia T-721 de 2016, se advirtió que acudir a un proceso ordinario supone una carga adicional a las graves condiciones socioeconómicas de una persona en situación de discapacidad, por lo que declarar improcedente el amparo en estos casos resulta desproporcionado. Se destacó que tal condición cobra mayor vigor cuando el acceso a la pensión de invalidez lo solicita quien padece enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, para las cuales el paso del tiempo impacta de manera inminente en su vida. - A su vez, en la sentencia T-669 de 2017 se especificó que en virtud del artículo 13 superior, que ordena la protección preferente de las personas en condición de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la intervención del juez de tutela en asuntos en los que el accionante se halla en un estado de debilidad manifiesta, donde corresponde evaluar si: i) se trata de un sujeto de especial de protección constitucional; ii) la falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; iii) el actor haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada; y iv) si acredita siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.- Posteriormente, en la sentencia T-681 de 2017 se indicó que “exigir idénticas cargas procesales [tanto a las] personas que soportan diferencias materiales relevantes [como a las que] no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones”. Así, precisó que el juez constitucional puede conceder el reconocimiento y pago de prestaciones económicas que derivan de una pensión, de manera definitiva, si del material probatorio se puede concluir que “(i) el actor es sujeto de especial protección constitucional, (ii) lo pretendido constituye el único sustento del peticionario y su núcleo familiar de tal manera que al negarlo se comprometería de manera grave su mínimo vital, y (iii) los requisitos legales exigidos para el reconocimiento prestacional se cumplen en el caso concreto”.- Recientemente, en la sentencia T-411 de 2019 se indicó que cuando la acción de tutela tiene como finalidad el reconocimiento de una prestación social como la pensión de invalidez, no basta con que el mecanismo de defensa judicial preferente sea idóneo y eficaz, sino que también debe ser expedito para brindar una protección inmediata de los derechos fundamentales.De acuerdo con estas consideraciones la pensión de invalidez puede ser reclamada a través del proceso ordinario laboral (artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), sin embargo, el juez constitucional debe analizar las especiales características que se desarrollen en cada caso. En este contexto, la mayoría olvidó que la innovación constitucional implica demostrar que las circunstancias que han dado origen a una postura constitucional han cambiado. Por ejemplo, se ha debido verificar y establecer cómo los medios ordinarios de defensa hoy se constituyen en mecanismos eficaces, que lleve a reducir la procedencia de la acción de tutela.En cuanto a la oportunidad, la sentencia afirma que según los términos previstos por el estatuto procesal del trabajo, la duración aproximada del proceso ordinario laboral es de 242 días –tanto en primera como en segunda instancia. Lo anterior, sin perjuicio de que su duración se puede prolongar como consecuencia de una decisión del juez o de la configuración de alguna causal de interrupción o suspensión. Hizo alusión a los resultados del estudio de tiempos procesales rendido por el Consejo Superior de la Judicatura en abril de 2016, donde se determinó que el proceso se puede extender en primera instancia a 366 días y en segunda instancia a 130 días adicionales si la controversia involucra a Colpensiones o a 186 días si las diferencias involucran a otros sujetos procesales. En relación con este punto la misma sentencia resulta contradictoria, en la medida que al analizar el expediente T-7.194.338 (Fabio Campo Fory contra Colpensiones), se estableció que el proceso ordinario laboral empezó el 27 de marzo de 2017 y a la fecha no se ha resuelto en segunda instancia, lo que evidentemente muestra que en la realidad el proceso ordinario no resulta oportuno.En cuanto a la respuesta de lo reclamado, la Corte debió sentar unos lineamientos generales en orden a sintetizar los presupuestos que permitieran a los jueces de tutela determinar la procedencia del amparo, de acuerdo con la recopilación jurisprudencial referida y a partir de estos establecer las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos. Alcance del principio de la condición más beneficiosa. De manera adicional, considero importante hacer unas precisiones al alcance de esta figura. Para la Sala Plena, solo respecto de personas en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellas que satisfacen las exigencias del “test de procedencia” resulta razonable y proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de cotización, a pesar de que su condición de invalidez se hubiere estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003. Al respecto encuentro que en la decisión mayoritaria no se estableció una postura frente a qué régimen se debe aplicar de manera retrospectiva, simplemente se hizo alusión al Acuerdo 049 de 1990, en este sentido cabe señalar que la SU-442 de 2016 sentó un criterio unificado a efectos de dar aplicación no solo al régimen pensional inmediatamente anterior a la vigente, sino extensivo a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima. Postura que se venía mantenido de manera pacífica y sostenida.Uno de los argumentos que de manera recurrente se utiliza para limitar la figura de la condición más beneficiosa atiende a la sostenibilidad financiera del sistema, aspecto que se abordó en la misma SU-442 de 2016, donde se estableció que este no es un argumento suficiente para reducir el alcance de la condición más beneficiosa, pues a pesar de que el requisito legal de densidad de cotizaciones, actualmente en vigor, persigue de forma adecuada fines legítimos (la regularidad en la cotización), esta situación no implica que la sostenibilidad del sistema también se pueda garantizar a partir del pago de los aportes exigidos en su momento por la legislación pensional vigente. Pensarlo de otra manera sería una especie de autorización para ignorar los aportes hechos por los afiliados por el paso del tiempo perdieron su valor.Es importante tener en cuenta que la sostenibilidad no tiene un carácter absoluto, toda vez que debe interpretarse y articularse con los demás principios que guían la seguridad social, como la universalidad y la solidaridad, tal como lo describe el artículo 48 superior, por lo que el reconocimiento de la condición más beneficiosa en pensiones de invalidez no puede tener su enfoque exclusivo en su costo, pues este tipo de derechos, si bien cuestan dinero deben ser garantizados, máxime si se tiene en cuenta que en estos casos los peticionarios aportaron al sistema un número considerable de semanas. Una vez la jurisprudencia estableció que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, toda vez que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de estos derechos. Entonces, a pesar de que la Sala Plena puede ajustar la jurisprudencia, no existe una justificación para establecer un retroceso en materia de derechos sociales fundamentales, que prime sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional.Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado